理论发展：德国专利侵权损害赔偿计算规则

德国专利侵权损害赔偿理论长期以恪守损害赔偿一般规则为己任，适用上也以差额说与因果关系为基础。但是不断地法律实践与理论研究中，越来越多的学者发现用差额说难以准确、合理地适用专利法第139条第2项中段与后段的两种赔偿方法。譬如在专利权人自己没有实施专利时，不能适用侵权得利返还赔偿，其理由主要在于权利人不存在差额意义上的损害。按照同样的法理，在权利人不使用专利权或者根本没有使用专利权的意图时，许可费作为差额意义上的损害也是十分牵强的。虽然有判决承认在专利权人没有使用专利权的情况下也承认许可费类推赔偿，但其理由仅仅在于这是习惯法的经验结果。这种理由在法理上是非常薄弱的。鉴于此，不少学者通过理论上的创新对这两种方法进行更为合理的法律解释。

首先，施泰因多夫（Steindorf）教授在其代表作《抽象与具体的损害计算》一文中提出：应当将“损害”的概念区分为“具体的损害”与“抽象的损害”，由此损害赔偿也相应分为具体的损害计算与抽象的损害计算。^[25]作为具体的损害便是以差额说为基础而构建的具体财产状态的差额，而作为抽象的损害则是基于法院自由裁量后的价值评价结果。在这其中，法院的自由裁量实际上就是法律政策的价值判断。施泰因多夫教授的观点对于专利侵权损害具有特殊的意义，以专利为代表的知识产权客体非物质性的特质使得对其的侵权行为具有如下特点：一是专利技术本身无法像有体物那样占据一定的空间，故而难以构建物理上的防御措施；二是专利权的权利边界更为模糊，对侵权与否本身便更难以认定。在此基础之上，对专利权这样的无体财产权进行差额意义上的客观评价本身是十分困难的，实践中也常有权利人畏于繁琐的诉讼程序与繁杂的证明责任而选择放任侵权行为。在引入抽象的损害概念后，可以赋予法官更为宽泛的自由裁量权利并充分考量法律政策而评估专利损害的价值。

其次，对于专利侵权的法律政策而言，究竟法官应当考虑什么特殊价值。对于这个问题，施密特-萨尔泽（Schmit-Ssaltzer）教授从损害赔偿的功能角度进一步指出，对专利权侵权的损害赔偿请求更应以发挥一般预防功能为视角进行计算。^[26]德国损害赔偿法一直以损害填补为基本原则。该原则源于学者对民法第249条及系列条文的解读，民法第249条规定了损害赔偿以恢复原状为基本原则，并在例外的情况下承认金钱赔偿原则。鉴于此，传统理论认为损害赔偿的功能仅限于损害填补的功能，即使权利人财产状态恢复至侵权发生前应有的状态，并由此衍生出一条新的规则：权利人不能从侵权中获利。然而，一味强调损害填补的法理也可能导致阻碍专利进步的结果，譬如在适用许可费类推赔偿方式时，将许可费的数额限定为假设双方合法缔约而应获得的金额。但是，这样一来，反倒使侵权人节省了谈判与缔约成本，客观上造成强制缔约的结果，无异于促进侵权的发生。这与专利法本身所期望的鼓励创新目的相违背。鉴于此，施密特-萨尔泽主张，在许可费类推适用时，损害赔偿的功能不应局限于损害填补，而应以达到一般预防的效果来计算具体赔偿数额。在以一般预防效果为目标的专利侵权损害赔偿范围确定的过程中，具体赔偿额应当适当高于权利人实际损失，并致使侵权人从侵权中无利可图甚至严重亏损，以此刺激潜在的侵权人寻求合法授权的政策效果。(www.xing528.com)

最后，西奥菲舍尔（Theo Fischer）教授结合抽象的损害理论与一般预防功能理论提出对侵权得利返还赔偿与许可费类推赔偿方式中的“损害”进行有别于差额说的理解，并将其定义为“市场机会侵害”^[27]。克莱默（Kraßer）教授进一步指出：“无体财产权的客观价值被侵害时，其被侵害的对象实质乃是权利人对该专利享有的独占排他使用的市场机会。”^[28]在克莱默教授的理论中，专利权的价值在于权利人对专利享有的独占使用的地位，并据此禁止他人未经许可的非法使用。这种法律地位直接与市场对专利的需求息息相关，也即是说，在侵权人未经许可使用专利并投入市场时，侵权人的获利实际上是建立在剥夺专利权人应有的对市场需求的盈利机会。这种市场机会一旦被侵害便不可恢复原状，只能以金钱衡量进行赔偿。如此一来，即便专利权人本身没有使用专利或者授权他人使用专利，侵权人未经许可而使用专利导致的结果是使专利权人自由支配专利权的机会受到损害（比如专利权人有权自主决定何时将专利技术投入市场），这种损害有别于差额意义上的实际损害，而是需要通过法官自由裁量后予以评估。在评估市场机会的价值时，须要考虑专利法律的法律政策，也即该客观的市场机会的价值补偿应当达到预防侵权发生的效果。

经过诸多学者的思考与提倡，德国专利侵权损害赔偿范围理论正在不断突破传统损害赔偿范围理论的桎梏，以更加灵活和功能化的视角对专利权人提供更为充分的救济。