（一）所失利益赔偿
1.所失利益赔偿的一般适用规则
德国专利法第139条所规定的实际损害赔偿并非专利法所特有的赔偿方式，而是民法第249条1项在专利法中的直接适用，其实际损害赔偿中的损害也被多数学者认为是民法第252条所称的所失利益损害，故而，实际损害赔偿实际上也可被称为所失利益赔偿。所失利益损害赔偿遵循因果关系“全有或全无”的原则，对专利权的侵权人而言，其所应负担的赔偿义务限于权利人现实的财产状态与假想的若无侵权行为权利人所应有财产状态之间的差额。这即意味：一、权利人应有的财产状态乃是一种法律推定的假想状态；二、此种假想状态是一种基于实然的客观事实而推定的客观事实；三、假想状态受制于因果关系的客观性要求，须具有客观上的高度盖然性。因此，差额说的方法也被称为“差额假定法”。[13]
在司法实践中，德国法院一般在以下两种情况下承认所失利益损害的存在：一是在权利人销售专利发明产品的前提下，因侵权行为而致使权利人正版品销售额的减少，其具体减少的部分便是权利人损失的利益额。这种利益额通过将权利人实施品的单位利益额乘以因侵权而减少的销售数量进行计算。另一种是，在权利人授权第三人实施专利时，该实施者的销售减少，即为权利人应收取的实施费减少的利益额。由此可以认为，法院在裁判中对请求利益赔偿的权利人有一项前提性的规定，即专利权人自身已经使用了专利技术或者授权他人使用了专利技术。这主要是因为，从差额假定法的理论来看，专利权人现有的财产状态与应有状态中的“状态”应当与侵权行为（未经许可使用专利权的行为）具有同质的关系，即权利人本身在自己使用专利技术的条件下的财产状态与侵权人在使用专利技术条件下对权利人财产状态造成的不利益才可被视为损害。
在差额说的理论指导下，德国法中对一切因侵权行为导致的不利益都有可能被认为现实的损害，比如由于假冒的专利侵权品质量低劣而导致权利人的合法专利产品市场信誉的毁损，或者由于假冒产品混入市场导致的专利产品市场混乱带来的信用损失，这些信誉的损失如果导致权利人专利产品的销售下降的话，则也可被视为存在所失利益。
2.所失利益赔偿中的因果关系
在所失利益赔偿适用中最大的难点便在于因果关系的证明。德国帝国法院曾在一份判决中指出，因果关系的证明对象是“没有侵权产品销售的话，权利人自己能够销售专利产品”[14]。能够有效证明因果关系的存在，须建立在盖然性的基础之上。民法第252条对所失利益损害的“极大可能性”实际上就是通常意义上的盖然性，因此在专利权侵权诉讼中，对因果关系的证明并非要求到必然明确的地步，而只需证明盖然性即可。
在法院的审判中，因果关系的证明责任一般由原告承担。所失利益赔偿以专利权人自身使用专利或授权他人使用专利为前提条件，但并不意味着满足了这一条件就能直接认定具有因果关系。法院实际上要审查的是：如果没有侵权品，那么对侵权品的市场需求多大程度上会转为对权利人专利产品的需求？这即意味着需要考察购买者的购买动机以判断因果关系的存在与否。实践中对购买者动机的判断也并非直接进行认定，而是基于客观市场现实进行间接判断，法院通常以“独占状态”[15]与否作为判断标准。所谓独占状态就是以专利发明的技术进步程度、经济优越性以及市场中是否存在替代品等客观市场情况为事实依据，如果专利产品在相关市场中存在一定的独占地位，那么法院往往倾向于认定若没有侵权品销售，购买者会具有直接购买正版专利产品的动机。当然，妨碍法院认定这种独占状态的因素是多种多样的，譬如侵权品与正版品存在巨大的价格差或者市场上存在功能近似的替代品等。此时，虽然不能认定为完全的独占地位，但理论上也会有部分购买者会在没有侵权品的情况下转向购买正版品。如此，便有必要突破因果关系“全有或全无”原则的限制，考虑侵权品利益额中多大程度可以归属于专利人所失利益。尽管实体法上并没有对因果关系“全有或全无”原则作出缓和性的规定，早期判决在独占地位证明受到反证时，特别是在没有侵权品销售的情况下，购买者可能转向购买正版品也可能不购买的情况下，法院往往倾向于作出“全无”的结论，不利于专利权人的救济与保护。但是，也有判例依据民事诉讼法第287条之规定进行自由裁量以缓解因果关系“全有或全无”原则的僵化。民事诉讼法第287条规定：“损害的存在与否或者损害额（利益额）确定在当事人间存在争议的场合中，法院应通盘考量全部案件事实，基于自由心证予以裁判”。这实际从程序上给予了法官承认部分因果关系存在的可能性，在计算所失利益时，法官可以在全面考量原、被告对独占地位举证的材料，并实际上已承认部分独占地位的理由对所失利益进行比例式的确定。
（二）侵权所得返还赔偿
1.侵权所得返还赔偿的一般适用规则
虽然德国专利法第139条2项中段对此类型的计算方法没有采用“利益返还”的字样，但是在实际裁判中，法院常常表述为“侵权得利返还”[16]。但是，正如前述的阿里斯通案与发酵方法发明专利案法院所强调的那样，这些方法均是以差额说为基础对所失利益进行的方式选择，在法律性质上仍属于损害赔偿请求权。如此一来，对于侵权所的返还赔偿的法理依据究竟为何，德国法学界至今仍争议不断。比较有代表性的说法有主张类推适用民法第818条不当得利返还规则的法理，也有学说主张援引民法第687条2项准事务管理规则的法理予以解释。然而，无论类推适用何种解释，作为损害赔偿的侵权所得返还规则都难以完全兼容不当得利或准事务管理的规定，法院也多次强调，此方法乃是习惯法上的产物而非理论推衍的结果。[17]尽管如此，对于侵权所得返还赔偿的理论解释，法学界或多或少都会参照不当得利返还规则或准事务管理规则进行合理解释。
从损害赔偿的角度来看，侵权得利返还赔偿的适用前提是权利人必须证明若无侵权行为，自己的利益会增加，这是民法第252条所失利益规则的基本要求。在此基础之上，只要侵权人的获利是基于违法实施发明专利而获得的，权利人均可请求支付该利益额。如此一来，有判决甚至承认因由专利技术制成的侵权品的宣传效应而导致侵权人其他产品销量上升所获得之利益也可主张返还。[18]此外，也有判例认为，此方法仅限于侵权人具有实际盈余的场合，若侵权人未获得任何利益甚至亏损的话，则不得适用此方法。
2.侵权得利返还赔偿中的利益分配(www.xing528.com)
侵权所得返还赔偿中的因果关系问题最主要表现为所得“利益”的界定。因果关系理论要求侵权人依法应当返还的利益限定在与侵权行为或者专利技术具有相当因果关系的范围内。这种因果关系的举证责任由原告（专利权人）承担。对于侵权人所得利益的界定，首先要证明的是，侵权人是否获得了利益。从差额说的角度来看，侵权人获得利益意味着侵权人现实的财产状态与若无侵权行为侵权人应有的财产状态之间存在差额。这即意味着侵权得利返还赔偿中是假定了“侵权人利益＝权利人损失”的逻辑关系，而判断视角是从侵权人财产差额的角度出发的。这种差额利益在判例上主要是指获得现实利益。最为常见的便是侵权人因销售侵权产品而获得进销差价。除此之外，因侵权品的销售致使侵权人自身品牌效应得到提升，进而使得侵权人其他产品搭上品牌效应的便车提高销量，这种利益在具备因果关系条件时也可以被认为是应当返还的现实利益。
存在争议的是节约损失是否属于侵权人的利益。德国最高法院在1930年的一份判决中曾指出：“尽管侵权人因专利侵权产品的制造、销售而遭受损失，但如果不使用该专利技术而销售产品的话，则会遭受更大损失的话，实际上可以认为侵权人因侵权行为而节约了损失或防止了损失的扩大。从因果关系的角度来看，这种损失的节约也可以视为侵权人所获得的利益。事实上，原判决即是将这种节约的损失视为利益而要求侵权人返还。”[19]最后，最高法院却认为即便承认节约损失可以视为侵权人获得了利益，但从返还的角度来看，则要求侵权人应当处于盈利状态，若侵权人因侵权行为没有获得盈利甚至亏损，则无须进行返还。这份判决实际上是基于不当得利理论对返还利益的现实性进行了声明，此后，德国法院一直延续该判决的传统而主张否定节约损失具有可返还性。
在界定了侵权所得返还赔偿中的“利益”为现实利益后，接下来便须讨论利益返还的范围，即是全部返还还是部分返还。这是因果关系衍生出来的必然问题。因果关系理论要求利益返还的对象是因侵权行为而导致的利益，不是专利技术带来的利益则不属于返还的对象。据此，大多数判决主张，在侵权人所获得的全部利益中，首先应扣除“一般成本”。[20]所谓一般成本，从企业的角度来说，即是为生产、销售专利产品而必须支出的生产与管理成本。在这其中，又可细分为固定成本（如工人工资、广告投入、设备损耗等）和变动成本（如水电费等），这些成本由于属于侵权人自身的营业投入，而不能归属于专利技术的销售贡献。一般成本的扣除并非毫无节制地随意扣减，而必须限于与该侵权品销售所获得利益具有直接因果关系的成本[21]，比如专为侵权品生产、销售而雇佣劳动力的成本、专为实施侵权行为而租赁仓库厂房的成本等。扣除一般成本后，所剩余利益即可被视为侵权所得予以返还。
除此之外，早期专利产业发展不具规模时，往往是一项专利制成一件产品，在这种情况下，损害赔偿的利益界定较为简单。但随着时代的进步，复合专利产品成为市场主流，此时，法院通常的方式是根据各专利技术对产品最终销售的贡献比例进行合理分配。
（三）许可费推定赔偿
1.许可费推定赔偿的一般适用规则
专利侵权损害赔偿范围中的因果关系成为证明难点已成为广泛的共识，故而专利法通过139条2项创设三种确定方法其实质在于减轻权利人的论证负担。而在这三种方法中，以许可费推定赔偿方法的举证最为容易，故而在实务中被采纳最多的方法便是此种方案。这一方法不像前两种方法那样，要求权利人自身也须实施发明专利或者授权他人实施发明专利。除此之外，权利人也无须以“若无侵权，自己利益能够增加”为证明对象。也就是说，权利人只要证明侵权人非法使用了专利发明，便可据此方法主张支付合理的许可费赔偿。在适用许可费推定赔偿的规则时，首先需要明确的是该种损害赔偿请求权的权利人是谁？这主要的争议在于：当权利人对他人授予排他许可使用权时，损害赔偿请求权是属于专利权人还是许可使用人。有不少学者主张，此时应当有许可使用人享受请求支付相当许可费的赔偿。[22]
2.许可费推定的标准
许可费推定赔偿最重要的问题在于如何评估许可费的数额，这必将涉及一系列标准：谁（评价主体）在什么时候（评价时间）基于什么（评价对象）计算出相应的许可费数额。德国法对此标准的回应是：以假象契约状态中的当事人从事后的角度全盘考量侵权期间的客观情事进行许可费的计算。
从评价主体的角度来看，德国法院的通识做法是计算许可费的基准为“合理的当事人若合法得到授权的话，可预见的约定的许可费”。[23]这里所称的“合理当事人”在判例中常表现为相比于合法契约中的许可使用人处于“不好也不坏”的地位，即如同一般合法使用权人应有的法律地位。这种假设排除了当事人的个性，譬如权利人对侵权人报复性提高许可费，而是假定双方均具有缔约意图并合理判断缔约情事的情况下所可能约定的许可费额。
从评价时间来看，按照虚构的合理当事人所约定的许可费的话，言下之意应当是以虚构的缔约期间的市场情况为标准进行约定。从正常缔约的角度来看，任何许可费的约定都具有一定的前瞻性与预见性，当事人双方是基于对未来市场情况的预测而采取缔约行动。从这个角度来看，许可费推定应以侵权发生之时的市场状况为标准，推测合理当事人会如何约定许可费。然而这样的做法将使得法官需要推测的情事太多，也使得当事人举证变得异常不稳定。鉴于此，最高法院在1941年的一份判决中提出：相当许可费赔偿的请求是对“过去已经发生的侵权行为作出相当的补偿”，因此“应以侵权期间终止后查明的现实情况为基础计算相当许可费金额”。[24]在之后的多次判决中，最高法院频频援引这一观点，并最终确立了“从事后的角度”确定许可费的规则。从赔偿理论的角度来看，如果以侵权开始时假想缔约为标准的话，那么有可能导致当事人预测的市场情况与最终侵权存续期间的客观情况存在差异进而影响许可费的数额，德国法院以补偿理论为依据确定“从事后的角度”的判决时点规则，也即认为从法院裁判时的角度回顾侵权期间的市场情事更符合损害赔偿的宗旨。
从评价对象的角度来看，在假想契约状态下，是以合理当事人主观预测的情事为标准还是以侵权期间客观情事为标准存在争议。从正常缔约的角度来看，许可费的确定主要是当事人主观预测的产物，并受到当事人个人主观意愿的影响。譬如，当事人一方可能设置了许可费的心理底线，超过该底线便不会缔约；也可能由于当事人之间本身存在着激烈的市场竞争，专利人一方会基于商业目的而主张设定过高的许可费。一旦承认以当事人主观预测情事为标准的话，则很有可能被告主张原告提出的许可费超过自己心理预期，自己完全不会与之缔约，进而否定适用许可费类推赔偿条项；原告也可能会主张自己与被告之间存在激烈商业竞争，唯有设定过高的许可费才能挽回自己的商业损失，进而提出过高的许可费赔偿。德国法院为了避免这些不确定的因素，通常的做法是根据侵权期间所发生的客观市场情事，以善意、合理、积极缔约的当事人为标准进行许可费的确定。这即意味着法院采取的是以侵权期间客观市场情事为标准计算的模式。在实践中，主要被考量的情事有：一是考虑专利发明的经济意义，如果专利发明在市场中具有独占地位，则许可费通常要更高，若专利发明在市场中同时存在替代品、竞合品，则许可费通常要低一些；二是考虑发专利发明对产品的功能贡献，如果专利发明在整个产品中仅起到次要作用或次要功能的话，则许可费要相对低廉，而专利发明是产品的主要功能构成，则许可费要相对高昂；三是考虑专利发明的市场效应，如果该侵权品被销售后，由于市场对专利技术的认可进而提高了侵权人其他产品的销售，则可以认为该专利技术在市场效应上具有更多的附加价值（品牌效应），故而许可费也应该更高。
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