德国民法中的损害赔偿计算基础

（一）一般规定

德国专利侵权损害赔偿制度作为民法一般损害赔偿制度的特别规定，必须满足民法中关于损害赔偿的一般规则。对此，德国专利侵权损害赔偿在理论上具有如下共性：

第一，专利侵权损害的民法定位。专利权作为一种支配权，其侵权损害赔偿的救济落于德国民法第823条1项中所指称的“其他权利”^[10]范畴，但具体界定其为何种损害类型，还需逐步检讨损害的类型。专利权作为一种无形财产权，其本体不会像有体物那样直接产生损耗，故此，多数学者主张将专利权的侵权损害作为民法第252条所规定的所失利益。德国民法第252条对所失利益进行的定义是：按照事物的惯常运行或根据特别情事，特别是根据所作准备和所采取的预防措施，能够以极大的可能性期待得到的利益。根据此定义，专利侵权损害赔偿范围中的损害主要是一种因侵权行为而致使权利人丧失可期待利益的一种不利益状态。这种不利益状态需受到期待可能性的限制，学理上主要就是受因果关系的限制。然而，由于德国理论多主张损害之事实是客观的不利益状态，期待可能性不是纯粹主观的臆测，而须基于客观的基础予以认定，譬如侵权人未经权利人许可擅自使用专利技术制造产品并销售而获得利益。在这些利益中，是否全部皆可视为专利权人所失的利益？换言之，若没有侵权人的侵权行为，权利人是否凭借自己的努力也能获得相当的销售利益？依据民法252条的规定，必须考虑专利权人自身是否现实具备如侵权人一样的生产、销售的能力，如工厂条件、生产设备等，只有具备这些客观的生产与销售能力，才能被认为专利权人能够“以极大的可能性”得到侵权利益。

第二，德国专利侵权损害以“差额说”为计算基础。德国民法第249条第1项规定：损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情事所会存在的状态。这一规定即是德国损害赔偿理论中的“差额说”原则，意味着德国侵权责任制度以恢复原状为基本原则，在例外的场合下以金钱赔偿为标准。在专利侵权中，这一补充性的标准实际上成为主要标准，专利发明客体由于不具有物理上的实体，故而专利技术可同时被多人同时占有、同时使用，因此专利侵权中也难以直接恢复原状，而大多以金钱赔偿为主要原则。此外，以差额说为基础的损害理论实际上须结合德国损害赔偿制度的损害填补目的才能更准确地把握其内涵。德国侵权责任制度以损害填补为唯一目的，并排除损害赔偿制度可能具备的制裁与预防功能，在此基础之上发展出差额说为标准的损害概念。以此为标准，损害赔偿的目的在于恢复和矫正权利人因侵权所遭受的不利益的事实，使其恢复至未发生侵权时应有的财产状态，这一状态并不使权利人处于更好或更坏的地位。

第三，德国专利侵权损害赔偿范围的确定以客观的因果关系为基础。一般认为，第218条是处理在财产的损害赔偿义务时应怎样确定赔偿义务范围的特别规定。原则上，积极的财产侵害以及所失利益必须予以赔偿，因此，所谓损害赔偿就是无论在怎样的场合都负有全利益的给付义务。学界普遍将其视为完全赔偿原则，即一旦损害赔偿请求权发生的责任原因充分的话，其所发生的全部损害均必须予以赔偿。这种观点实际上是将损害赔偿责任的责任成立原因与责任范围进行了法律上的切断，责任范围不受诸如过错程度、损害预见可能性等责任成立要件的影响，而仅仅与因果关系为唯一标准。譬如德国法早期对损害赔偿范围存在轻过失酌情减轻赔偿的条款，但在2008年的修法中将其予以取消，损害赔偿范围是客观的事实认定问题，而尽可能排除法官的价值判断。

（二）阿里斯通（Ariston-Urteil）案^[11]：三种计算方法在判例中的承认

德国专利法在2008年之前，其第139条仅规定了实际损害赔偿一种计算方式，“侵权人所得返还赔偿”与“许可费推定赔偿”皆作为司法实践的产物而被适用。这三种计算方式被首先承认的判例乃是源于1895年帝国法院的一份判决。该判决是对一件音乐著作权的纠纷进行的裁判，阿里斯通（Ariston）是某音乐播放机器的商品名称，该案件原告是诸多流行音乐的作曲、出版公司，并经常销售自己作曲的音乐作品。本案被告即阿里斯通音乐播放机的生产商，未经原告同意便将原告音乐作品的乐谱内置于阿里斯通音乐机器中进行销售。对此，原告诉诸法院请求被告支付2000马克作为赔偿，控诉审法院以原告“不存在损害”为由驳回了原告请求，其理由是被告音乐机器在销售中实际上也提高了原告音乐的知名度，使原告获得利益。原告不服上诉至帝国法院，请求撤销原审判决。帝国法院经过审查，确立了三种损害赔偿的计算方式，并裁判撤销原审判决，指示控诉审法院依据帝国法院确立的三种损害赔偿计算方式重新审理。该帝国法院判决的部分内容摘录如下：

“对权利人来说，被告的行为会导致何种损害现象，可以通过以下的方式判断：(www.xing528.com)

1.在权利人拒绝被告全部行为时，他的音乐乐谱因被告的行为被添载于阿里斯通机器中予以销售，其所产生的损害可以通过权利人现实的财产状态与若没有音乐利用行为而存在的状态之间的财产差异为标准主张损害赔偿。

2.原告对被告仅仅主张未经自己同意而违法利用自己作品演奏机会时，原告可以请求被告就未经自己同意而使用乐谱的行为而产生的损害予以填补。此时，原告可以请求将假设合法与被告洽谈的话，原告事先会予以承认的许可费金额作为损害予以赔偿。

3.若存在被告利用原告无体财产权而获得利益的事实，原告可以将该利益金额视为为被告为自己的利益而使用乐谱并制造销售所造成的损害。原告如果能够得知被告使用行为所产生具体利益的事实的话，则可以认为存在原告的损害或者被告应向原告让渡的利益。”

在这份判决中，1项即是具体的所受损失赔偿，2项即是许可费推定赔偿，3项即是侵权人利益返还赔偿。

上述三种方法被法院创设后，1898年帝国法院首次将其运用到专利侵权损害赔偿案件之中。该案围绕一种酒的发酵方法专利权而展开诉讼，原告主张请求将被告获得的利益作为损害赔偿予以返还，帝国法院认可了这项请求权，并在裁判中指出：“对于原告产生何种损害可以基于不同的角度予以审查。使用他人专利的事实可以是未经许可的使用，或者是非法从他人专利的使用中获得利益。无论立足于哪一种理解，这些损害都应予以承认，并允许受害人自主选择。本案中，虽然有专利侵权的事实，但只要没有使权利人产生财产状态的变动，便不产生任何实际损害。原告仅可以请求支付许可费或返还利益。……如此一来，损害计算的可能性便得到扩大，被侵权人对因侵权行为产生的损害负有举证责任。”^[12]

从上述两项判例的角度来看，帝国法院对专利损害赔偿范围的确定方式设置了如下限制：对于实际损害赔偿而言，要求侵权行为必须是对专利的全体行使而非部分使用；对于许可费类推赔偿而言，要求必须是未经权利人许可的擅自使用专利行为；对于侵权所得返还赔偿而言，要求侵权人以自己的利益为目的。在相当的一段时期内，法学界承认并延续帝国法院的这些判决，并不断发掘与解释三种方法背后的法理依据。值得一提的是，这三种方法直至2008年以前，均是作为判例上的习惯法而存在的规则，2008年修法后被正式立法承认，但司法适用上的解释仍主要延续习惯法时代的理论传统。