知识产权：私有知识的法律保护形式

（一）知识支配力的客体化

作品、技术以及商业标识，其本体是不具有物理实体、只存在于人类主观感知中的知识信息。法律上的财产权，特别是具有支配权、绝对权属性的财产权，其必须具有确定的、可被公示的、可以观察的客体。以有体物为客体的物权制度是具有支配权属性的传统财产权类型，也是理解支配权理论含义的范本制度。随着科技革命的不断推进，生产力的提高以及市场交易机制的完善，现代财产权制度的类型越来越细致化、复杂化。但大体上，现代财产权制度仍然是以客体为标准进行体系性的划分。^[20]在传统市场环境下，人们认识知识信息总是通过知识信息的物质载体来实现的。譬如印刷精良的图书、性能优良的照相机、印有商标的产品。在互联网技术普及之前的相当长的一段时间里，知识信息在市场中的传播主要依附于商品的流通。当知识与知识的载体相互分离后，便可直接在知识的本体上赋予权利。

一项客体被产权化需要符合产权界定的规则。产权化是基于市场交易确定性的需要，换言之，产权意味着市场的准入，也是知识作为商品进入市场流通并通过市场机制优化知识资源效率的基础。但是，知识作为发生于人类主观世界中的智力劳动成果，它不像物质世界中的有体物那样使人可以凭借自身之力占有并实现对有体物的私有。也就是说，对物质资源物理上的占有是私有化的重要表现形式。^[21]也就是说，权利人对有体物之事实上的占有状态被法律予以承认和赋权，就产生了私有财产权。但是，知识作为智力劳动成果，不具有物质实在性，“不发生有形控制的占有、不发生有形损耗的使用、不发生消灭知识产品的事实处分与法律处分”^[22]。尽管如此，人们自古以来便有对知识私有的动机和实践。^[23]可以说，人们在观念上将非物质性的知识与物质性生产工具区别开来作为独立的资源对待，这种概念性区分早在原始社会便已萌芽。如此一来便可得知，真正妨碍人类创造出现代意义上的知识产权制度的障碍并不源自于概念上的发展，而是对于知识支配力的技术障碍。这种技术上的障碍导致人们无法在物理上构建对知识排他性占有的防御手段。

如果占有的事实是知识财产权的必要条件，则以秘密形式实现对知识的占有是人们最早的知识财产化的法律实践。在原始社会中，以秘密为形式的知识主要集中在宗教、祭祀等具有神秘主义色彩的领域，利用人们对祖先、神明的畏惧，以防止知识占有人之外的其他人窥探。随着社会的发展，当人们发现生产技术信息也能使自己获得更加丰厚的价格，人们便有意对这些生产经营信息进行秘密式的独占支配。^[24]但是，商业秘密的保护模式也存在着天然的制度弊端，那就是受到反向工程的限制。并不是所有的具有市场价值的知识信息都能通过商业秘密的形式实现独占。对于那些含有化学反应的商品，仅从商品本身难以精准反向还原的商品领域，商业秘密仍然具有较高的应用价值。对于那些容易反向工程的产业，比如机械制造业，许多在当下社会中具有高度市场价值的发明专利或实用新型专利，只需简单的机械拆卸便可反向破译，逼迫商业秘密的持有人耗费大量的精力和成本应对潜在的反向工程。这反而成为企业的负担。

知识产权制度正是为解决商业秘密保护之不足而孕育而生的财产权制度。以专利为例，在欧洲，现代意义上的专利制度诞生于国王给某项技术的持有人颁发的垄断性的使用许可。由于这一许可是国王颁发的，并以国王的权威予以保障，所以它代表着通过国家力量保护专利权人的独占支配，这便是法定独占权。国王的授权是通过许可证书的形式告知技术持有人和其管辖范围臣民的，所以这种独占权利证书是“敞开封口的证书”。在国王根据技术持有人的请求签署独占权利证书后，邮差即将它封装在不密封的信封内，在投递给技术持有人的路途中允许任何人打开查看国王的“旨意”。之所以要敞开封口，就是意味着国王希望其管辖下的臣民了解证书内容，并向其臣民宣示国王对该项技术赋予特定人私有的意愿。如果有人侵害国王赋权的技术持有人，那就不仅仅是对该个人的侵害，而是与国王的权威为敌。

从这一历史进程中可以发现，知识产权制度对知识财产化进程的推动有两个重要的理论基础：第一，财产权的依据不是事实的占有，而是观念的占有。事实的占有是权利人凭借自身力量实现对物质的管控。但是，一个人或者一个家庭等单位能够凭借自身力量对物质实行的管控在数量上的有限的。康德曾指出，所有权的真正依据不是物理上的持有，而是观念上的占有。也就说，当一个物正处于我的控制之下并不能当然反映出我对该物的所有权，恰恰相反的是，当一个物此时不处于我的控制之下，我却对该物享有不可争辩的权利，此时才能说我真正占有了此物。这种思维上的转变意味着以占有为所有权依据的财产权机制能够扩张到更广泛的客体之上。观念上的占有取决于在一个社会中人们相互普遍对他人权利的承认。也就是说，只要人们在观念上可以区别“此物”与“彼物”就具备了观念上承认“一物”被独占的可能性。第二，社会普遍的对独占的承认通过国家法律体现并以国家强制力作为观念占有的保障。如果财产权意义上的占有是一种观念占有，为了保障观念占有可被普遍接受，就必须借助外力防止破坏占有现象的出现。国家与政府出现以后，主权成为规范与协调集体秩序的首要力量。换言之，主权的至高权威性是保障观念占有、确认财产权归属的合法性依据，社会演进至今便形成了被普遍接受的“物权法定”等财产权制度的基本原则。如此一来，发生于人类精神领域的智力劳动成果——知识，也便有了财产权的理论可能。也即是说，一方面，人们是否能够在物理上控制知识信息已不再是知识产权存在的依据，只要人们在观念上能够将知识信息与知识的载体相互区别，即可在观念上成立对知识的占有；另一方面，对知识观念上的占有不以个人保护为条件，法律赋权与国家强制力保障是通过知识产权实现知识独占的合法性依据，在特定的法域（一国主权的范围）中，即可凭借国家权威的认可排斥他人的不当利用。

有了理论上的准备，在制度层面对知识的占有与支配便是知识产权。为了表示出知识产权与物权有不同的权利客体，人们通常将知识产权的客体——知识产品——称为“无体物”，这便与以有体物为客体的物权制度相区别开来。但是，从财产权的属性上看，二者具有共同的权属特征，即二者都是法律意义上的“支配权”。德国学者梅迪库斯便指出，许多权利的首要功能在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明，著作权旨在支配作品，商标权旨在支配标志。^[25]在法律上，支配权的法律效果就是赋予权利人以自己的意志决定客体利用形态的资格。这种资格源自与法律的创设，申明这种资格衍生的所有对客体利用形态的可能性的占有，就构成了财产权的内容。

（二）知识经济性的权利化

知识产权制度的确立是近代商业发展所推动的，其信奉的是通过市场机制实现知识资源的优化配置。换言之，知识产权制度内在的创新驱动力来源于人们的经济行为。^[26]经济行为的本质是对人类因对外部资源存在主观需求而采取的行动，市场交易就是人类经济行为最集中的表现。如此一来，理解知识产权的实质内涵就必须构建这样的理论前提：现代知识产权制度是发生于市场之内的、以经济为取向的新型财产权。也就说是，知识产权作为一项新型财产权，应当是被限定在市场经济范畴内的权利。离开市场、离开经济行为，知识产权就无法发挥其激励创新的理论预设。

以专利权的赋权标准为例，我国《专利法》第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”新颖性、创造性与实用性被称之为“可专利性条件”。^[27]如果说新颖性与创造性都是在强调技术作为智力劳动成果应当具备一定高度的创新性，那么实用性则深刻揭示了专利权是发生于市场中权利的本性。实用性又被称之为“工业应用性”，按照《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称为《Trips协议》）第27（1）条的定义，专利应适用于所有技术领域中的任何发明，不论是产品还是方法，只要它具有新颖性、创造性，并且能够工业应用即可。对于本条款来说，缔约方可以将“能够工业应用”等同于“有用”。可见，专利权意义上的“有用”具有三个层次的含义：第一，专利权意义上的有用是规模产生上的批量。在工艺品制作领域，许多传世工艺品是不可复制的（或者复制成本极高），这种独一无二性是工艺品价值的重要根据。如此，这种工艺品作为物质实体可以具有物权，但制作这件工艺品的技艺很可能因此无法获得专利权。工业应用的本质是批量生产，这即意味着拥有专利权的主要意义在于形成规模经济的效益。第二，专利权意义上的有用是市场交易中的需求。规模经济的效益来源于市场中消费者需求的普遍性。尽管市场需求的本质是每一个消费者个性化的主观需要，但在一定的时间和地域范围内，还是可以形成对某种商品的普遍的、一般性的群体需求。这种需求的表现形式就是消费者意愿为该商品支付的价格。专利的有用性是一种工业应用性的话，其必然蕴含着这样的价值预设：市场中存在着对该项专利技术效果的群体消费者需求，并且这种需求总量就是所有消费者意愿为之付出价格的总和。引申论之，专利权的需求是从供给方的角度描述的，是一种以通过专利产品规模化生产与交易以满足市场专利需求从而获得对价收益的可能性。第三，专利权意义上的有用蕴含道德正确性。^[28]也就是说，不仅是对社会有明显害处的、可被道德责难的技术不会被授予专利权，一些基本没有市场需求可能性的技术，也可能因其不具备实用性而被排除在专利权保护范围之外。

不仅专利权隐喻市场性财产权的含义，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称为《著作权实施条例》）第2条对作品的定义中强调了“能以某种有形形式复制”，《商标法》第3条即明确了商标是应用于经济生产、经营中的标志。这都共同意味着知识产权是发生并被限定在市场经济活动范畴之内的财产权。如此一来，知识产权实质上就是对知识的市场价值的权利化。

【注释】

[1]对于二者的关系，一般认为：具体劳动创造商品的使用价值，抽象劳动形成商品的价值；商品的价值就是凝结在商品中的人类抽象劳动，其价值量决定于社会必要劳动时间；商品是使用价值和价值的统一体。马克思同时又指出，商品是用于交换的劳动产品，生产商品的过程就是生产使用价值和价值的过程，商品的交换过程就是让渡使用价值和实现价值的过程。在商品交换过程中，不同商品之间依据一定的比例才能实现价值量上的对等交易，这种不同种商品的量的关系和比例即为交换价值。而交换价值之所以发生，就是因为所有商品中都含有一个共同物，它就是凝结在商品中的无差别的人类抽象劳动，正是这种劳动构成商品交换的基础，它体现着商品交换者之间的经济关系，它就是价值。价值作为抽象劳动的凝结，在质上是相同的，只有量的差别。参见于新：《劳动价值论与效用价值论发展历程的比较研究》，《经济纵横》2010年第3期。

[2]参见于新：《劳动价值论与效用价值论发展历程的比较研究》，《经济纵横》2010年第3期。

[3]刘骏民、李宝伟：《劳动价值论与效用价值论的比较——兼论劳动价值论的发展》，《南开经济研究》2001年第5期。

[4]参见刘春霖：《知识产权价值构成基本范畴的制度诠释》，《河北经贸大学学报》2013年第6期。

[5]参见［美］韦斯顿·安森：《知识产权价值评估基础》，李艳译，知识产权出版社2009年版，第28页。

[6]刘小峰：《无形资产评估》，北京大学出版社2017年版，第44页。

[7]参见付子堂：《对利益问题的法律解释》，《法学家》2001年第2期。

[8]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第109页。

[9]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第244页。(www.xing528.com)

[10]付子堂：《对利益问题的法律解释》，《法学家》2001年第2期。

[11]参见［美］理查德·塔克：《自然权利李诸理论：起源与发展》，杨利敏、朱圣刚译，吉林出版集团有限责任公司2014年版，第109页。

[12]［美］罗纳德·H.科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2014年版，第10页。

[13]第179条前段规定的主要民事责任承担方式为：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。

[14]曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。

[15]［日］吉村良一著：《日本侵权行为法（第4版）》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第113页。

[16]譬如国内有学者对损害赔偿范围确定的过程进行论述时指出，损害赔偿范围的确定，系从受害人事实上的损害之证明开始，透过一个弹性的价值评价体系的过滤来完成。该价值体系的构成由责任要件体系所限定，评价的过程就是各要件满足程度的综合考量过程。这样，个案中通过被侵害利益保护力度、行为正当化程度、因果关系贡献度、过错程度等要素的综合平衡，来确定损害赔偿的范围，并经由各具体损害项目的金钱评价，最终确定合理的赔偿数额。参见叶金强：《论侵权损害赔偿范围的确定》，《中外法学》2012年第1期。

[17]［日］平井宜雄：《損害賠償法の理論》，东京大学出版会1974年版，第76页。

[18]［日］平井宜雄：《損害賠償法の理論》，东京大学出版会1974年版，第135～140页。

[19]哈耶克认为，在知识的创造中，不断出现的新知识实际上是各种资源组合加上偶然的天才头脑得到最终的创造。正如大多数科学家都承认：我们无力计划或者规划知识之发展，在通向未知王国的探究过程中，我们很大程度上依赖于个人天才的奇思异想和变幻莫测的情况。科学的发展既是系统努力的结果，同样也是幸运偶然时间的产物。参见［英］哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第32页。

[20]吴汉东在系统辨明新时期各项新型财产权类型后提出，现代民法中的财产权体系应当包含三个部分，即以所有权为核心的有体财产权制度、以知识产权为核心的无体财产权制度、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。参见吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第226页。

[21]譬如马克思指出，私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的基础，即私有财产的性质。参见《马克思恩格斯全集（第一卷）》，人民出版社1956年版，第382页。

[22]吴汉东：《知识产权总论（第三版）》，中国人民大学出版社2013年版，第36页。

[23]美国人类学家R.H.罗维曾指出，和一般的设想刚刚相反，专利权和版权的观念在文化程度幼稚的社会中已甚发达。譬如在安达曼群岛，关于炊具（动产）人们显示出宽宏大量，接近共产制，但是对于一首歌，为部族集会而做的歌，可没这么宽宏大量。一首受人喝彩的诗，在较小的集会中经请求可以重唱，但不论它怎样流行，除了作者自己之外没有人敢把它歌唱。而且巫术中的咒语为年老的夫人所占据，她们将咒语视为行业秘密，念一遍咒语要从委任人那里收几块茶砖或几袋烟叶，或是一头冰鹿。教授咒语有获得报酬的权利。参见［美］罗维：《初民社会》，吕叔湘译，江苏教育出版社2006年版，第140～141页。

[24]譬如，中国古代制药的药方、酿酒的配方等知识信息历来作为技术秘密受到严格的保护，甚至延伸出诸如传男不传女、传嫡不传庶等系列保密规则。时至今日，享誉全球的可口可乐饮料配方仍然以商业秘密的形式进行保护，以确保可口可乐公司对饮料配方享有持久的市场营利。

[25]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第61页。

[26]对于“经济行为”的含义，德国社会学家马克思·韦伯指出，一个行为只要当它根据其所认为的意向，以设法满足对有用效益的欲望为取向时就应该叫做“以经济为取向”。经济行为应该叫做一种和平行使主要是以经济为取向的支配权力，“经济”应该叫做一种自主安排的持续的经济行为。参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆2006年版，第85~87页。

[27]这三项可专利性条件之间的关系是：发明人应当基于社会对其创造性天赋的有利实践而从社会获得一些回报，并且发明人可以反对给出他对新的（因此公众也未被剥夺他们已有的任何东西）且有用的一些东西的短期排他的经济权利。参见克里斯托弗·瓦德洛：《实用性和工业应用性》，向虎译，引自竹中俊子主编：《专利法与理论——当代研究指南》，知识产权出版社2013年版，第339页。

[28]美国大法官司德瑞（Story）指出，法律所要求的是发明不应当对社会的福利、好的政策或者健康的道德无意义或者有害。因此，词语“有用的”被包含在该法令中以区别于有害的或者不道德的。例如，毒害人类，或者促进放荡，或者辅助私人暗杀的新发明不能得到专利保护。但是，如果发明没有这些问题，其更加有用或者更少有用是对专利权人的利益非常关键的情况，但是对公众没有任何意义。如果其不是非常有用，其将会默默消失并被抛弃。See Lowell v.Lewis，15 Fed.Cas.1019（1817）.