解决知识产权损赔计算中因果关系确定的难题

如果说“损害”是知识产权损害赔偿计算规则体系的逻辑起点，“因果关系”就是具体操作方案的理论依据。损害赔偿的计算历经损害范围的认定到损害数额的计算两个阶段，而这两个阶段都是以因果关系为依据。也就是说，知识产权损害赔偿计算规则体系的构建就是在因果关系的理论框架内进行各项构成要件法律解释的过程。在因果关系框架内，三种确定性计算规则——实际损害赔偿规则、侵权获利赔偿规则、合理许可费赔偿规则——依照严格的法律适用方法才能够得到应用。

（一）实际损害赔偿的法律适用难题

无论是《专利法》、《著作权法》还是《商标法》，对实际损害赔偿的计算对象在法律条款中表述为“实际损失”，因而从文义解释上来看便意味着赔偿对象仅仅包括积极损害，而不包括消极损害，并衍生积极损害和所失利润两种计算方式。以专利权为例，实际损失条款的计算公式表示为：专利产品减少销售量（或侵权产品销售量）×每件专利产品合理利润＝实际损失。在实践当中，权利产品销售总量的减少往往因数量难以在诉讼发生时即立刻予以量化而难以确定（吴汉东，2016），如何对侵权产品销售量进行举证也存在难点（蒋华胜，2017）。同时，证明专利产品销量的减少与侵权行为之间的因果关系这一要件事实对原告而言极其困难，但被告提出“不存在”因果关系的反证事实却容易许多（何培育，蒋启蒙，2018）。从因果关系的角度来看，问题的关键在于因果关系证明上的理论障碍。一方面，专利权人遭受的损失是否能够归因于侵权产品的销售的问题；另一方面，在上述公式中，假设专利产品减少的销售量难以计算的，则将侵权产品销售量视作专利产品数量，那么这种推定的因果关系应当如何证明，又是何种性质的问题。

由于知识产权本身难以估计的属性，当事人通常很难提供充分的证据证明具体的损害及其与侵权行为之间存在着相当因果关系（胡晶晶，2018）。有学者提出在侵权与损害的因果关系证明方面，美国专利侵权利益损失的计算，要求证明因果关系，而我国则往往忽视，在司法中通常采取推定的方式直接把侵权产品市场销量作为权利人减少的销售量的做法是不合理的（张玉敏，杨晓玲，2014）。也就是说，除非专利权人可以证明在停止侵权行为后，全部的消费者需求都会转向专利产品，否则法院很难认定销售额的减少与侵权行为之间存在因果关系（张鹏，2017），这将两者之间的联系视作了客观唯一的事实，给专利权人的举证设定了较高的证明标准。而相当因果关系学说是在对条件因果关系学说进行修正的基础上提出的，对于因果关系这项法律事实，不再视导致结果发生的原因为唯一条件，只要有客观上导致结果发生的可能性即可归于因果关系。换言之，因果关系不再局限于自然层面的事实因果关系，而具有了法律层面的法律因果关系内涵，使得法官可以在双方当事人充分举证的前提下对各自贡献进行价值判断。类似的对策也在其他国家的法律制度中得以体现，比如所德国通过“法律推定”简化过错与因果关系的证明，通过民事诉讼法降低各种计算方式的证明高度来缓解专利权人对于“损害范围”的证明责任，民事诉讼法中的“赔偿额认定制度”使得当事人不再拘泥于严格的证明规则，消解了证明标准的“确实性”而代之以“盖然性”，在履行初步的证明责任后则可赋予法官决定具体赔偿数额的自由裁量权（胡晶晶，2018）。不过相当因果关系学说的适用也在程序上发展出证据优势的证明标准以及在实体上产生“要么全部赔偿，要么什么都不赔偿”的法律效果，即“全有或全无”。并因此给专利权人带来新的问题，致使其难以在笼统的获利总额中证明究竟多大比例是专利技术的贡献，从而使多数裁判滑向“全无”，无法充分救济受害者。可见，因果关系在知识产权损害赔偿计算规则的适用中首要的问题是：因果关系究竟是一个纯粹的事实问题还是允许法官通过自由裁量权予以认定的主观裁量问题。

（二）侵权获利赔偿的法律适用难题

我国侵权所得计算规则的公式可表示为：侵权产品销售量×每件侵权产品合理利润＝侵权所得。此处“合理利润”往往要进行“合理扣除”，即将不可归因于专利权人专利产品的部分排除在外。然而在侵权事实资料难以获取的情况下，权利人无法确定非法获利在侵权人全部收入中的比例，难以计算“合理扣除”的比例与数额（吴汉东，2016）。对此有不少观点建议进一步细化举证规则，在原告证明了侵权人因侵权行为存在违法所得之后，举证责任转移到侵权人，由其证明其违法所得的多少以及与侵权行为是否存在因果关系（尚广振等，2014）。这些观点的背后反映的是在利润扣除的举证主体、举证内容、扣除标准和方式上，却存在各种不同的看法。

从因果关系的角度来看，如何从“侵权获利总额”中析出专属于权利人的“知识产权贡献价值”是该规则难以被适用的关键性法律障碍。对这个问题的解决，主要有两种不同的理论选择——全部市场价值规则和技术分摊规则。全部市场价值规则由英国判例法确定，该规则是指，以结合专利发明的整个产品的价值作为计算专利权人可以获得赔偿的基础，而不管专利发明是仅覆盖了被控侵权产品的一个零部件，还是整个产品中含有许多非侵权的零部件。该规则的应用条件是，专利的相关技术特征是消费者需求产生的根本性基础（Michael J.Kasdan，Joseph Casino，2010）。换言之，消费者之所以选择购买含有该专利的产品，其最主要的原因就是该专利的存在，而提出适用全部市场价值规则的专利权人必须提供具体的经营数据证明上述因素。技术分摊规则是指，对侵权产品的总价值中可归功于被侵权专利技术的贡献进行确定，作为计算专利侵权赔偿的基数，以解决过度赔偿问题（Elizabeth M.Bailey，2011；吴广海，2012）。美国过去所采用的技术分摊规则，由于其将侵权行为与利益返还数额之间的因果关系视作一项事实判断，故技术贡献比例的认定与计算极为复杂。技术分摊原则的运用涉及较为复杂的技术分析、技术价值评估问题，难度较大。而“若非”因果关系标准在进行数额确定时易于操作，其适用导致了美国对全部市场价值规则的广泛适用，技术分摊规则便一度逐渐衰落（何育东，2009）。然而全部市场价值规则的弊病在于其过度适用使得美国巨额赔偿案件增多，为了限制滥用，分摊原则的适用又逐渐变多（吴广海，2012）。

有学者认为全部市场价值规则的适用将使得专利权的排他权非法扩展至非专利部分，导致对专利权人的过度赔偿（吴广海，2012）。事实上，对于全部市场价值规则的批判忽视了一点，即该原则是存在着严格的适用条件的，在以往多次出现巨额赔偿案件后，美国亦逐步收紧了适用的尺度，提高了对证据标准的要求，不会再轻易造成对专利权人过度赔偿的问题。在技术分摊规则的适用当中，不同的侵权形态以及专利权的具体类型，都会使其适用方式发生变化。侵权形态分为制造且销售侵权和使用侵权，而专利权的类型又分为专利覆盖整个装置和专利涉及某种改进或零部件两种。对于完全覆盖情形，专利权人通过举证将有权就整个装置的利润获得赔偿，倘若主张其不能获得，则侵权人应当对其技术改进在侵权产品利润中的贡献进行举证；对于非完全覆盖情形，则专利权人需明确区分其专利技术相对于同产品其他部分对利润的贡献比例有多少，倘若其能证明相关产品的全部价值都来自于其专利技术，则可获得全部市场价值（吴广海，2012；胡晶晶，2018）。

在全部市场价值规则与技术分摊规则之间，也有学者主张不应简单地“二选一”，而是：无论适用全部市场价值规则还是适用技术分摊规则，都应以当事人的举证为前提（张玉敏，杨晓玲，2014）。这种思维方法的背后实际上暗含着两个需要深入阐释的理论问题：一是以当事人举证的成败来决定赔偿数额的大小，是否与损害赔偿制度中的填平原则相悖？如果因被告的举证不力导致全部市场价值皆赔偿给原告，是否使原告超越了实际损失获得了超额赔偿。二是损害赔偿数额的计算应当是法官主导还是当事人主导？当事人围绕赔偿数额进行相互质证所揭示的知识产权价值，法官在多大程度上应当尊重这一结果。如果没有充分的理论支撑，无论是全部市场价值规则还是技术分摊规则都会陷入证明标准的“不可知论”。

（三）合理许可费损害赔偿的法律适用难题

《专利法》与《商标法》中都规定了在权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，参照许可使用费的倍数合理确定。我国法院极少使用合理许可费计算赔偿额的原因是，法院通常以先前存在许可费，即现实存在的有关涉案专利的许可费合同作为适用前提（张玉敏，杨晓玲，2014；胡晶晶，2018），要求权利人必须提交实际发生的许可合同以及许可费票据等相关证据，并采取甚为严格的证据审查原则（宋健，2016）。在差额说框架内，合理许可费赔偿的最终指向是使专利权人恢复至如同侵权未发生的状态。我国专利法中合理许可费赔偿的“倍数赔偿”规则与理论上恢复至“如同侵权未发生”之状态之间存在赔偿数额上的不对等现象，最终导致两难的局面。由美国Georgia-Pacific案确立的虚拟缔约要素体系是美国合理许可费赔偿被广泛适用的理论依据。虚拟缔约法是指，假设专利权人与侵权人在侵权发生之始可能会同意达成的权利许可费作为合理许可费。合理许可费乃参考基准与合理许可费费率的乘积（胡晶晶，2018）。在美国司法实践中，通常采取Georgia-Pacific因素调整以确定许可费率（张玉敏，杨晓玲，2014），采用“事后的主观标准”确定许可费数额的参考基准（徐小奔，2016；胡晶晶，2018）。如果将许可费赔偿等同于自愿谈判达成的许可费，其效果类似于强制许可，与美国奉行的自由市场经济原则是相悖的，因此许可费赔偿额往往高于通常许可费（和育东，2009）。对于我国合理许可费赔偿计算规则的改进，学者们认为权利人应当重视对相同或同类产品类似专利许可费证据的提供，同时亦可考察是否能将相关产品或行业机构分析发布的相关统计数据以及通常标准作为许可费率的参考基准（胡晶晶，2018）。对于Georgia-Pacific案中的判定因素，我国应当摸索总结如何将其与我国司法实践相结合并运用到个案当中（宋健，2016）。

合理许可费赔偿一直被认为是知识产权损害赔偿中的最低限度赔偿。许可费赔偿的内在逻辑是：使原告获得如同合法授权给被告时应当获得正常市场对价。从这一内在逻辑出发，实际上是在“强制缔约”的前提下对授权费用的估定。这种内在逻辑背后的理论依据在于，知识产权价值是发生在市场交易中的，也只有在交易中才能确定具体的价值量，因此法官的重要工作就是引导双方当事人进行“谈判”，并由法官最终确定公允的“交易价格”。持这种观点的学者研究重心则在于如何全面考察原告与被告之间的交易要素。故此，有学者另辟蹊径，提出了全新的损害赔偿计算观点、计算公式，或是计算参考因素。有学者建立知识产权损害赔偿的“最大程度确定”规则。该规则包括四个方面的内容：因素拆分、量化原则、计算方法、结果复核。其中“因素拆分”是根据司法实践经验将确定侵权赔偿数额所需要的因素按照一定的标准分为3大类、26小类，共105个具体因素；“量化原则”亦是从审判实践经验的角度总结出10大对因素进行量化的原则；“计算方法”共6种，均结合了审判实践以及因素拆分的具体情况；“结果复核”即在经过前述步骤对数额初步确定后所进行最后微调（周晓冰，2008）。另有学者提出以专利财产价值减损作为侵权赔偿额的计算依据，该学者认为专利财产的价值体现为整个专利权存续期间的总价值，由已经实现的价值和尚未实现的价值组成。专利权的价值是市场中最优的实施者能够获得的最大的总收益，其价值只取决于专利权由市场决定的价值，不因权利持有者的不同而有所不同。其主张侵权获利是专利财产价值减损的一种表现形式，是权利人的实际损失。专利财产价值的减损按照最优实施者实施侵权产品数量获得的归因于专利技术的利润和专利权人因侵权行为发生导致的降价利润损失之和来计算。作者给出的专利财产价值损失公式为：权利人的财产价值损失额＝侵权产品销售导致的专利财产价值流失＋专利权人产品降价导致的专利价值损失额（姚维红，2017）。这些公式实际上是杂糅了价格侵蚀损失、Georgia-Pacific因素、技术分摊原则等观念，实际适用起来存在很多难以量化的标准以及计算上的问题。

知识产权价值量化要素体系的构建尽管还在探索之中，但最关键的问题仍然是需要对知识产权价值以及损害赔偿功能进行理论说明。人们已经逐渐发现，现有损害赔偿制度是以有体物侵害为理论对象构建起来的填平性法律救济机制。而现代知识产权制度无论是在权利构成上，还是在价值认定上，都与传统财产权的运行机制呈现出较大的差别。因此，真正解决知识产权损害赔偿难的关键是构建起有别于传统理论的知识产权损害赔偿理论基础。本书的主要工作就是试图从知识产权价值的认定出发，构建解释论上可以连贯、协调的损害赔偿计算规则体系。(www.xing528.com)

【注释】

[1]第1款：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

[2]第1款：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

[3]第1款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。第3款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

[4]需要说明的是，《中华人民共和国著作权法》（以下简称为《著作权法》）第49条仅规定了实际损害赔偿与侵权人获利赔偿两种计算规则。但是，2014年公布的《著作权法》（修订草案送审稿）在原有计算规则之外增加了“权利人交易费用的合理倍数”的表述，反映出三项部门法在损害赔偿计算规则上的趋同倾向。

[5]参见陈国猛：《浙江省知识产权民事司法保护报告（2015年）》，法律出版社2016年版，第152～175页。

[6]有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。

[7]书证在对方当事人控制的情况下，承担举证证明责任的当事人可以向法院申请责令对方当事人提交。若对方当事人无理由拒不提交的，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

[8]例如在（2006）温民三初字第135号案件中，一审法院在判定被告未经原告许可使用原告专利技术制成产品进行销售获利后，对其中侵权产品合理利润率的证明时，由于被告无正当理由拒不提供相关会计账簿，法院援引《民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定认为应当依法承担起拒绝提供证据的不利后果，即原告主张的赔偿金额应当全额予以支持。

[9]例如，重庆市高级人民法院2007年即在《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》中提出：“侵权人所获利润是因侵犯权利人的知识产权专有权利所获得的利润，对因其他因素形成的利润应当从侵权人整体获利中予以剔除。”在该份指导意见中，非知识产权因素的贡献比例的证明责任由被告（侵权人）承担，若被告不能合理提出非知识产权因素的贡献比例，则以全部利益为损害赔偿数额。该意见通过证明责任分配的方法减轻了原告的负担，但该意见并非说明此举的正当性依据。一般而言，证明责任的分配应属于实体法规定的范畴，法院是否有权自行改变证明责任的分配还有待商榷。

[10]相关资料可以参见日本知识产权战略本部：《知识产权推进计划（2015）》，https：//www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/kettei/chizaikeikaku20150619.pdf.