解决知识产权损害赔偿计算中损害认定的难题

知识产权损害赔偿的认定，存在着法定赔偿方式适用过多与损害赔偿司法定价较低两大问题（吴汉东，2016；宋健，2016；蒋华胜，2017；何培育，蒋启蒙，2018；尚广振，2014）。根据学者的实证分析，可将法定赔偿方式适用过多归咎于权利人举证困难、法院对诉讼经济和效率的考量等因素（吴汉东，2016）；赔偿数额的高低则与地区经济发展呈正相关，总体上判赔数额较低亦源于我国知识产权市场的尚不成熟以及高价值技术与品牌的相对不足等特点（宋健，2016）。通过分析相关文献，我们可以发现举证困难是知识产权损害赔偿的关键性程序法难题。从世界范围看，尽管在侵权行为的认定上呈现出巨大的差异，但是在损害赔偿计算规则上逐步呈现出规则一致性的特点。这种规则一致性的背后反映出的是在知识产权价值的认定上呈现出的共识性，即将知识产权作为存在于市场交易中的价值，受供需关系等市场规律的影响，具有较为统一的经济学含义。有研究指出，损害赔偿数额认定的困难，在于权利人受到损害的客观事实难以通过诉讼手段再现，而能够再现的事实通过货币方式进行量化的标准和合理性问题又未能得到明确的界定（蒋华胜，2017）。可见，价值分析是知识产权损害赔偿获取金钱救济的逻辑起点，知识产权的价值量是损害赔偿司法定价的依据，而知识产权在价值形态上表现为无形资产，其具备无形性、长期性与非确定性的特征（吴汉东，2016），在价值评估上又具备差异性以及波动性（蒋华胜，2017），对其进行价值评估则具有高度的不确定性。这些研究表明，一方面，知识产权的价值是一个经济学上的概念，并形成了较为统一的在市场价值原理下界定价值含量的规则；另一方面，损害赔偿计算的逻辑起点是对知识产权损害的认定，而损害认定的关键在于对因侵权行为导致的知识产权不利益后果进行数量化评估。如此一来，真正具有挑战的问题是：如何将经济学意义上的知识产权价值转化为法律意义上的知识产权损害所蕴含的利益变动。这便构成了本书研究的第一个具体命题：知识产权价值经济学意义与法权化表达。

从损害赔偿的角度理解知识产权价值，就是将损害视为知识产权价值的非法变动。这便涉及对知识产权损害概念的理解。在传统民法理论中，损害的认定以“差额说”为主旨，其背后所依据的是“填平原则”，并遵循“填补损失”的目的，但难以在价值损害、精神损害等方面准确认定实际发生的损失。（吴汉东，2018）。日本在1998年对《日本专利法》进行修法前，采用的也是填补损失的“差额说”概念，因此造成了损害赔偿低、举证难等问题；在修法之后，其将损害赔偿数额计算的制度目的扩展为“抑制侵权行为的发生”，实现了观念的转变，导致了“损害”概念的多样化，从严格的财产状态差额说演变到规范性损害概念（张鹏，2017）。规范损害概念强调损害判断中的价值判断因素，给予损害以法律价值评价的空间，使得损害数额的计算不再是单纯的算术公式推演，而可由法官根据原被告双方的举证材料进行综合考量（徐小奔，2016）。事实上，规范损害的理论正是贯通知识产权价值的经济学意义与法律表达的最佳理论依据。知识产权制度本身是市场经济发展的产物，确定知识产权的市场价值，就是让知识产权的需求与供给在正常的市场交易中实现，体现了知识产权损害赔偿的市场定价原则，而知识产权市场价值最终体现为市场上的优势竞争能力（吴汉东，2016；蒋华胜，2017）。以专利权为例，专利利益实质上乃是一种以市场获利可能性为对象的机会利益。对知识产权的侵权损害，按照“规范损害论”则体现为对市场交易机会的损害，是权利人市场机会的丧失。而无论是我国著作权、商标权还是专利权领域现行立法当中规定的任何一套损害赔偿计算规则，都明确规定有严格的适用条件与适用顺位，这不同于德国、英国、美国、日本等国的平行适用做法，并因此导致法定赔偿方式适用过多，赔偿数额畸轻等问题（和育东，2009；尚广振，2014）。可见，以市场价值作为知识产权的价值基础更符合现代知识产权产业发展与制度设计的发展趋向。(www.xing528.com)