知识产权制度是知识经济时代的支撑性、基础性财产权制度,发挥着通过市场调节知识资源分配与利用效率的功能。以知识产权为中心形成的现代知识经济形态主要包括三个基础方面的类型:一是以著作权为核心的文化经济,二是以专利权为核心的科技经济,三是以商标权为核心的品牌经济。
知识产权是在运用中才能产生实际价值的财产权,而在知识产权运用过程中产生冲突与摩擦时寻求强有力的法律救济是知识产权能够实际发挥调节知识资源分配与利用效率功能的关键。因此,构建以司法保护为主导的知识产权法律救济体系是普遍的共识。从司法保护的角度来看,知识产权的法律救济主要从两个方面展开:一是知识产权侵权行为的认定,二是知识产权损害的救济。前者可称为行为论,后者可称为损害论。从行为论的角度来看,关注点在于对侵权行为违法性的认定,这主要涉及复杂的利益平衡机制;从损害论的角度来看,关注点则在于对侵权损害的价值性认定,这主要涉及对知识产权价值的确定与计算。当前,我国司法领域中,无论法官还是当事人在诉讼中都将更多的精力聚焦于行为论上,而对损害论的问题关注较少,甚至对“什么是知识产权的价值”这一基础性问题都缺乏共识,更不用说从法律适用的角度细化知识产权损害赔偿的各项构成要件与计算规则,这是导致知识产权损害赔偿救济不够充分的根本原因。
知识产权损害赔偿中损害论的立法基础主要体现在以《中华人民共和国专利法》(以下简称为《专利法》)第65条[1]、《中华人民共和国著作权法》(以下简称为《著作权法》)第49条[2]、《中华人民共和国商标法》(以下简称为《商标法》)第63条[3]为基础的损害赔偿计算体系之中。我国知识产权领域构建了三种类型的损害赔偿计算规则并构建起相互配合的计算体系:一是确定性计算规则。这主要是指《专利法》第65条第1款、《著作权法》第49条以及《商标法》第63条第1款前段所设置的法律构造基本相同的三种损害的计算规则——实际损害赔偿、侵权人获利赔偿与合理许可费赔偿。[4]二是法定赔偿规则。这主要是指《专利法》第65条第2款、《著作权法》第49条第2款以及《商标法》第63条第3款之规定。三是惩罚性赔偿规则。目前,仅有《商标法》第63条第1款后段以明确的立法形式承认了惩罚性赔偿。但是,未来《专利法》与《著作权法》增设惩罚性赔偿条款已是普遍性的共识。(www.xing528.com)
对确定性赔偿计算规则而言,其立法目的在于指引法官精准计算知识产权的价值量,而法定赔偿主要发挥着功能性司法的作用,允许法官通过自由裁量权估定损害赔偿的数额。从立法规范的文本来看,确定性计算规则具有更高的规范性与指示性,理应成为法官适用的首选手段,然而现实情况却与立法初衷相距甚远。以专利审判为例,据浙江省高级人民法院知识产权审判庭统计显示,2015年全省共审结的1033件专利权案件中,仅有5件援引侵权获利赔偿规则予以裁判,占0.4%。[5]这与近年来其他地方法院或研究机构发布的数据大体相当,不予一一列举。通常,我国法院拒绝适用确定性计算规则的主要原因是当事人举证不充分。在多数情况下,人们认为原告举证困难的最主要元凶是有关损害赔偿计算的会计资料大多掌握在被告手中,形成了证据偏在的现象。为了解决这个问题,多数学者主张通过完善诉讼法的程序性救济机制来减轻原告的举证负担。主要手段有二:一是设立知识产权损害赔偿领域的证据开示机制。二是灵活应用证明责任倒置机制,强化被告的证明责任。证据开示机制是缓解原告举证困难的重要诉讼措施。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第75条[6]、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第112条[7]确立了证据开示的法律效果。《商标法》第63条第2款更是在损害赔偿计算规则的条款中以立法的形式确立了这一规范。实践中,也有法院例外性的使用相关规则,但并未形成普遍性的适用趋势。[8]证据开示机制面临的最大的法律适用障碍在于原告必须证明被告保有相关证据资料并且是以不正当理由拒绝提供,然而且不论原告能否了解到需要具体开示的信息是否存在于被告之处,诸如营销渠道、客户信息、销售利润率等商业信息往往同时属于侵权人的商业秘密信息。如果侵权人与受害人具有市场竞争关系,并以保护商业秘密为理由主张不公开账簿信息,也难以被认定为是“不合理的理由”。另一方面,就算在被告拒绝提供的情况下,法官也不能直接以原告的诉求作为最终裁判的依据。例如《商标法》第63条第2款的具体表述为“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”,从法条文义上看,原告的主张只能作为法官的“参考”而不是“援引”。最终导致的结果是,法官仍然只能依照法定赔偿规则予以估算损害赔偿数额。对于证明责任分配的问题,有法院通过内部审理规范提出了在个案中允许举证责任倒置的情形,但并未形成普遍性的司法共识。[9]即便部分减轻了原告的举证负担,是否能够激励原告积极举证,还缺乏实践的检验。目前,不仅实体法上确定性计算规则的适用率极低,程序法上的救济机制适用率也很低。
证据偏在、举证困难的现象是专利诉讼中的国际性难题,并非中国独有,面对同样的法律适用困境,日本司法实践却展现出另一番景象:日本知识产权战略本部发布的《知识产权推进计划(2015)》中显示,经抽样统计,日本地方法院在专利损害赔偿诉讼中,有70%以上案件是通过确定性计算规则予以裁判,其中有42%的案件依据侵权获利赔偿规则计算,另有13%的案件同时采用包括侵权获利赔偿规则在内的多种计算方法共同计算。[10]由此,便不能简单地认为我国知识产权损害赔偿确定性规则适用率低的原因仅仅在于证据不充分现象的存在,更应该透过现象看本质:真正的问题在于我们缺乏对知识产权价值的理论认识。正因为无论是法官还是当事人,对知识产权价值的来源、构成、形式、认定规则缺乏统一的认识,导致当事人不知应向法庭提交哪些证据材料能够帮助法官进行裁判,法官也不知如何筛选证据材料形成损害赔偿计算的事实依据的体系。鉴于此,本书的主要目的是:构建合乎知识产权价值规律的知识产权损害赔偿计算规则的法律解释系统。也就是说,只有在观念上统一知识产权价值的相关问题,才能形成在统一的价值理论指导下的知识产权“损害”“因果关系”“计算规则”等具体构成要件法律适用的方案。
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