李 雪(1)
2018年2月24日,上海印发《上海市2018年无证无照食品经营治理工作方案》。此次治理工作的目标是基本消除无证无照食品经营的现象,截至2018年8月10日,全市已基本消除无证无照的食品经营乱象。在此过程中,上海市食品安全监管部门以“疏堵结合、疏导为主,锁定存量、遏制增量,一些传统业态从方便群众生活的角度出发,创新监管方法,引导其规范发展”为原则,以优化完善地方立法等方式,加快落实小餐饮登记备案管理制度。(2)
(1)哪些事项需要行政许可?行政许可的核心内容是什么?
(2)如何看待审批制向备案制的转变?
(3)审批制会被备案制取代吗?
(4)备案制监管模式的实质是什么?
按照《食品安全法》第三十五条,进行食品生产经营活动的,必须依法取得许可;同时,第三十六条第三款也规定,由省、自治区、直辖市制定食品生产加工小作坊和食品摊贩等小型餐饮的具体管理办法。换言之,授权地方立法在行政管理活动中制定具体办法,可不要求小型餐饮服务提供者必须获得食品经营许可。2017年5月27日,上海印发了《上海市小型餐饮服务提供者临时备案监督管理办法(试行)》,同年7月1日正式实施小型餐饮备案制度。上海市适用临时备案的做法引发了人们的疑问,为什么作为食品服务提供者之一的小型餐饮服务提供者没有统一适用许可制度,而是另辟蹊径适用临时备案制度?答案是显而易见的,原因在于供求关系失衡。小型餐饮拥有庞大的消费市场,在很大程度上满足了群众日常饮食需求,但基于不符合房屋属性、存在食品安全隐患等原因,部分小型餐饮尚不具备办理食品经营许可的条件,属于政府监管的空白区域,成为食品安全事故的“重灾区”;同时,小型餐饮对无业人员与低收入群体等普通民众而言具有谋生手段的不可替代性。为了满足广大消费者的饮食需求,打破小型餐饮的生存困境,上海市采取了折中的尝试,故小型餐饮备案制应运而生。
《食品安全法》出于维护公共利益的目的,对从事食品生产经营活动,适用行政许可制度。虽然对市场进行干预是为了维护国家利益和公共利益,但行政许可的适用范围是有限的,普遍适用许可只会导致行政权泛滥,限制市场准入,进而造成不合理的市场“准入壁垒”局面。通常来说,行政许可的准入标准较高。以小型餐饮为例,倘若其适用的市场准入制度为行政许可,不但会导致大部分小型餐饮无法进入市场,而且也没有体现食品安全法的立法宗旨,在现实中反而出现了小型餐饮无证无照经营屡禁不止的问题。
党的十八届三中全会指出,要全面深化改革,推动行政体制改革,促进政府职能转变,减少政府对资源的分配,不断取消和缩减审批事项,发挥市场自主权。这不仅为转变政府职能明确了方向,同时也引发了人们的思考,哪些事项适用行政许可比较合理?不合理的行政许可会导致政府对市场的过度干预,从而限制企业活力和公民权利,也与党的十八届三中全会的精神相悖。对于公民权利来说,“法无禁止即自由”被奉为圭臬。但以行政许可为代表的限制或规制行为,以解禁、赋权、审查等为前提或目标,实现对可能影响公共利益或他人利益的行为做出“审批”或“解禁”,(3)为行政许可的存在提供了必要性与合理性。在我国市场经济体制的环境下,由于社会经济生活纷繁复杂,自由与限制并存,开放与管制同步。对某些特殊领域的经济活动,行政机关的管制、干涉甚至主导可以说是必不可少的,最常用的方式就是以许可的形式对经济自由予以限制。但有时许可并不当然奏效。一方面,从社会心理学层面来看,人天生有对自由的向往和追求,过度的管制限制了公民的自由,易引发公民的不满情绪;另一方面,过多的适用行政许可导致行政权滥用,滋生权力腐败,甚至成为权力寻租的温床,不仅增加了私人的成本,而且减损了行政机关的威信。事实上,《行政许可法》颁行前,我国已进行了行政审批制度改革,大幅减少了行政审批项目的数量。可见,《行政许可法》承担了两大任务:一是对行政审批制度改革的成果加以巩固,减少许可设定权,扩大市民社会自由与自主的范围;二是克服许可行为的失范。(4)《行政许可法》出台后,对维护社会秩序和保障公民权利都发挥了巨大作用,但实践中存在的问题并非都能通过行政许可来解决。因此,国务院及其主管部门多次通过再次立法取消不必要的行政许可事项,让权于民,还权于市场。
《行政许可法》第二条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。具体言之,行政许可的形成过程大致是申请—审查—准予,即行政机关根据行政相对人的申请,按照法律规定对非经审查不予从事的行为,做出同意或者拒绝为之的具体行政行为。相对人提出申请行为在先,行政机关进行审查与是否准予的行为在后,一个完整的行政许可由行政相对人与行政机关的共同行为构成。需说明的是,该条文中的“准予”两字,不仅包含了肯定性的予以许可,即行政相对人可以从事特定活动,还包含了否定性的不予许可,即行政相对人不能从事特定活动。如果予以许可,则是取消权利的禁止;如果不予许可,则是设定权利的禁止。换言之,获得许可就是获得从事特定活动的自由或权利。可见,行政许可是对权利的解禁,恢复权利是行政许可的核心内容。无论是否准予,行政许可都会对公民的权利和自由产生影响。因此,在实践中立法机关必须明确的是,设立行政许可就意味着对大多数人在该领域的权利和自由进行了限制,故设立许可时必须审慎对待公民的权利与自由。
最早对行政审批进行的定义是指行政审批机关(包括有行政审批权的其他组织)根据自然人、法人或其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动,认可其资质、确认特定民事关系或特定民事权利能力和行为能力的行为。(5)根据该定义,须得行政审批的内容既包括行政活动,也包括民事活动,故其在行政管理中得以广泛运用。此外,行政审批还是政府对市场经济和社会生活进行宏观调控的重要手段,政府通过控制市场准入来实现对市场的监管。尽管在行政管理活动中行政审批手段普遍适用,但其在行政法上缺乏明确的身份。因此,学界单独对行政审批进行的研究较少,对行政审批的阐述在国内大部分行政法学教材及著作中也少见。
从概念上可知,行政许可与行政审批极为相似。通过文义解释可见,行政许可主要是从行政相对人的角度出发,反映的是审查某一类行为的行政决定,对行政相对人而言即是否能够获得相关权利或自由。行政审批主要是从行政机关的角度出发,反映的是审查某一类行为的具体程序,行政审批是获得行政许可的必经环节,这种环节可能只有一个,也可能有多个。行政许可反映的是结果,侧重于从行政的角度进行定义,属于行政法学上的概念;行政审批反映的是过程,侧重于从管理的角度进行定义,属于行政管理学上的概念。从立法上来看,两者的关系在我国学界也曾众说纷纭,最终由《行政许可法》采纳统一说法,认为行政许可就是行政审批。杨景宇指出,行政许可(即通常说的“行政审批”),是行政机关依法对社会、经济事务进行事前监督管理不可或缺的手段,多年的实践也证明行政许可起到了重要作用。(6)可知,行政许可与行政审批实则是从不同角度对政府的行政监管行为进行定义,行政许可侧重于法律法规层面,行政审批侧重于决策执行层面,但两者的本质都是研究同一问题,即政府的宏观调控如何在市场自由与公民权利之间保持平衡。本文持相同观点,即行政许可与行政审批是同一说法。
行政备案是指公民、法人或其他组织按照法律规定,向行政主体报送与行政管理事务有关的信息,由行政主体对所报送的信息进行收集、整理、存档备查的一种程序性事实行为和行政法律制度。(7)简言之,行政备案属于行政事实行为。对于行政事实行为效力如何,在行政法学理论上存在的通说是认为其不产生“法效力”。(8)因此,行政相对人是否进行行政备案不会对其权利义务产生直接影响。可见,行政备案的目的不在于产生特定法律效果,而是行政机关通过行政相对人的主动备案行为,对其提供的信息进行收集和公示,同时为以后的行政决策或行政执法提供条件。对于行政相对人而言,备案存档备查是行政主体为了检查和监督其行为是否符合法律,不符合法律则可能会面临行政处罚。故行政备案只是行政处罚的一种前置性程序行为,并不会对行政相对人的权利义务产生直接影响。(9)
行政登记是指根据行政相对人提出的申请经依法审查,行政机关确定个人、企业或其他组织的特定主体资格的行为。(10)行政机关对相对人申请登记的事项只做形式审查,主要审查对方所提交的材料在形式上的完整性,相对人对申请材料的真实性负责。通常来说,人们会在两种意义上使用登记概念,分别是创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实。(11)前者被认为是行政许可的一种表现形式,首先有法律条件的限制,其次对构成性事实进行登记后才创设了一种权利或自由,其本质与行政许可有异曲同工之妙;后者被认为是一种证明,但没有对相对人设定行政法上的权利义务,仅是代表了行政机关对客观事实的认识和判断。此外,还有一种称为备案式登记,是指登记机关仅要求如实登记信息、并未设定特定标准的登记,(12)其登记的目的是为了信息的收集与披露,方便行政机关的事后监管。此种登记的实质等同于备案。
备案与登记作为行政管理活动中必不可少的两种手段,发挥了重要的作用。关于备案与登记的关系,由于“登记式备案”或“备案式登记”的说法经常会伴随出现在法律规范性文件中,有人会将两者混为一谈。对此,有必要进行简单说明:两者共同点是不存在数量限制,以及行政机关对行政相对人提供的材料只做形式审查,仅要求符合形式要件即可。但两者区别更明显:一是发生时间不同,登记一般发生在被管理事项之前,备案则是在建立某种法律关系后主动报送相关信息;二是功能不同,备案的功能主要是为事后监管收集信息,登记的功能则更复杂,既有类似许可的市场准入功能,也有类似确认的确定现有法律关系功能,还有类似备案的信息收集功能;三是目的不同,在不同意义上使用登记概念则有不同的目的,既有公法目的,也有私法目的,而备案的目的则是对行政相对人提供的信息进行整理和公示,方便行政机关的事后监管。
行政审批制度是行政机关或相关组织运用行政权力对公民、法人和其他社会组织行使某些权利的条件进行审查,决定准予或不准予其行使该权利的一项制度。(13)如上所述,因为行政许可与行政审批为统一说法,所以行政审批制度也即行政许可制度。在审批制下,行政机关事先设定准入条件,对申请进入市场的相对人进行审查,通过对行政相对人行为的限制,实现对市场的监管,因此,行政许可的实质要件为行政审批。本文所提到的审批制是行政机关根据法律规定,审查行政相对人的申请范围,通过行使自由裁量权,决定批准或不批准该申请事项的一系列行为的总称。
上文认为备案属于行政程序性事实行为,该性质决定了备案行为不产生行政法上的权利义务关系,主要目的是通过备案制的实施进行信息收集和披露,掌握相对人的动态,便于行政机关的监督管理工作顺利进行,故本文讨论的备案制是监督意义上的备案。
作为一种相对缓和的方式,行政备案已成为行政机关进行行政管理的重要手段之一。尤其是在行政审批制度改革的环境中,行政备案已逐渐发展成行政审批的替代手段。(14)本文将从理论基础与现实条件两方面,对行政备案存在的必要性及其优缺点进行分析。
洛克说过,“人类天生都是自由、平等和独立的,如不得本人的同意,不能把任何人置于这种状态之外,使受制于另一个人的政治权力。”(15)在市场经济中亦是如此。只有市场主体是自由且独立的,能够自由表达意思,独立进行经济行为,充分发挥主观能动性,最大限度地允许自由竞争,才谈得上市场经济。市场经济是权利经济,要做好市场经济,必须做到权利先行,只有权利到位,市场经济才会到位。(16)现代市场经济体制下,市场在资源配置中不再是基础性作用,而是决定性作用,这必然要求政府“角色”在经济活动中要对应做出调整,从“主导者”调整为“参与者”。政府应减少对市场经济的过度干预,市场经济坚持平等准入、公平竞争的原则,鼓励和保护企业自主经营。而备案制就意味着政府角色发生转变,逐渐从台前退至幕后,将市场能自主调节的领域的市场准入权归还市场,给予市场最大程度的自由,释放市场活力,实现市场的自我发展和自我约束。
政府管理社会化是指政府将部分管理权力和职能让位于社会,鼓励市场与中介等各种社会力量分担市场监管职能,参与和监督政府管理,让政府管理与社会管理相互融合。(17)可见,这是一个政府管理向社会管理缓慢过渡的过程。在此过程中,政府应当把管理市场的部分权力归还市场,减少行政权力对市场的干预,实际上是对国家权力与社会权利边界的重新界定,防止国家权力混入社会权利,使社会权利能够顺利实现,不断完善和达到社会的自我管理与发展。该理论为备案制的实施提供了理论基础。备案制要求政府明确权力边界,认识到政府管理有限,减少对社会的不当干预,由市场掌握能够自主调节的部分权利和责任,使政府对市场的管理趋于社会化。
随着市场经济的发展,必须妥善处理政府与市场的关系。李克强总理说过,要打破各种对民间投资制造障碍的“玻璃门”“弹簧门”,拆除“表面迎进去、实际推出来”的“旋转门”,为民间投资参与市场竞争“松绑开路”。(18)可见,审批准入在很大程度上阻碍了民间资本或民营企业进入市场。因此,行政权应退出不必要的领域,逐步减少审批对市场准入的干预,把市场的自主决定权归还市场,为市场主体进入市场降低难度,提高市场主体的准入自由。可见,备案制的实施,实际上是在制度层面为政府“松绑”,让市场获得更多自主权,鼓励市场主体参与,加大市场自由竞争。
有学者说过,从计划走向市场,传统体制下政府资源配置的职能应让位于市场。(19)在过去很长一段时间内,行政审批曾作为行政管理活动中必不可少的一种手段,但随着市场开放程度的不断提高,行政审批中存在的一些问题已成为政府履行职能的阻碍。因此,行政审批制度改革的关键是转变政府职能。在审批制模式下,过大的政府权力会对社会经济作出过多干预,着重强调事前监管而忽视事中事后监管,造成政府职能的缺失。而实行备案制能够弥补审批制的不足,缩放和下放审批权,大幅削减审批项目,其实质就是政府监管责任的实质化和加强,使政府职能从管制向管理和服务转变。从审批制到备案制的调整是政府由注重宏观调控向更加注重公共服务职能的转变。
备案制作为新型的市场监管模式,将政府对市场的监管由事前监管调整为事中事后监管,由政府主导监管调整为市场自主监管,总的来说备案制并非是可以取代审批制的最佳“替代品”,而是优劣共存的。
备案制相较于审批制存在以下优点。
(1)备案制作为柔性的监管模式,减少了对市场主体的审批限制,最大限度地尊重市场主体的自主参与。在该种模式下,政府的干预力度减小就对应着市场主体的权利扩大,市场主体能够充分释放活力,创造一个更加开放自由的市场环境。
(2)备案制的实施意味着行政机关监管责任的加强,而在此过程中必然要求行政机关根据法律进行监管,通过规范行政机关的行为对其自由裁量权予以限制,真正实现依法行政。
(3)备案制下,行政机关的行为是消极执行法律的规定而不是运用行政权进行积极的审批,能够缓解或减少不满足市场准入条件的市场主体为进入市场而进行权钱交易的情况。
(4)审批程序烦琐,需要耗费较长的时间和提供复杂的材料,导致效率低下,而在备案制的监管模式下,减少了审批环节,缩短了审批时间,不但减轻了市场主体的参与负担,而且保留了本就有限的行政资源。
(5)实施备案制就要取消或下放不该由政府控制的审批权,将市场部分职权返还市场,能够合理界定政府职能与市场职能,使政府认识到其应为社会提供更优质的公共服务。
尽管备案制有着审批制所不具备的优势,但也存在不足之处。(www.xing528.com)
(1)市场主体的资质参差不齐。由于减少了政府的干预,给予了市场较大的自主权,部分不具有资质的市场主体未经审核就能进入市场。这些不具有资质的市场主体进入市场后,制假售假的现象可能会增多,不但会增加政府监管的难度,而且他们所提供的产品和服务会让部分消费者难辨真假,破坏正常的市场竞争秩序。
(2)备案制的实施并不意味着监管责任的减轻,反而要求行政机关在事后的监管过程中承担更多的责任。由于行政机关不再对各种资料进行简单审查,而是对市场主体的经营行为进行全程不中断的监管,这对行政机关提高监管质量提出了更高的要求;同时,也要求行政机关做出明确的职权分工和责任承担,进行管理方式的创新,在当前信息时代的背景下,还要建立信息共享的联动监管机制。这一过程显然需要长期摸索和多次尝试,而行政机关如何在该过程中克服政府职能转变未完成和缺乏经验带来的乏力是一大难题。
审批制与备案制是市场监管的两种模式,也是我国不同经济发展时期执政理念转变的体现,其本质是政府权力和市场权利两者边界如何合理划分的问题。尽管行政审批制度改革仍在进行,但备案制不会取代审批制。原因有三:首先,备案制有其自身不足,这决定了不可能全面实行备案制;其次,全面实行备案制意味着市场掌握了所有的主动权,但市场作为资源分配手段并非无可挑剔,市场主体的逐利性会导致市场秩序混乱,而且市场竞争机制无法解决收入分配问题,反而会加大两极分化,激化社会矛盾;最后,某些涉及国家利益、公共利益及人身安全的事项必须经过审批制的事前监管,如药物疫苗、婴幼儿食品、不可再生资源等,这些领域一旦监管不到位出现问题,所带来的危害是难以估量的。因此,笔者认为审批制和备案制并不是某些学者主张的替代关系,而是在各自领域内分别适用,通过审批制对特定领域进行有序的引导和管制,通过备案制对市场经济进行激活和调节。
政府受自身利益或者特定群体利益的驱动,动辄以经济、社会出现混乱无序或者特定群体的正当权益需要保护为由,站在慈父家长主义的立场上对市场进行监管,尤其是审批式监管,更是屡见不鲜。(20)长期以来,政府占据资源配置的主导地位,惯于对市场进行过多干预,因此,市场在一定程度上成为政府的附庸或行政寻租的对象。同时,政府的过度干预也会影响其削减或下放审批事项的决心,或者说是政府不愿放弃审批手段为其带来的利益。因此,行政审批改革被喻为一场“政府的自我革命”,这无异于政府拿起刀剜自己的肉。行政审批改革的重要内容就是缩减或下放审批事项,减少政府对市场的干预,规范行使行政权,给予市场最大限度的自由。而行政备案的核心就是切断政府伸向市场的多余触须,用政府权力的“减法”,换取市场活力的“加法”,(21)使政府职能从“秩序建立者”变为“服务提供者”。
高效便民是行政活动的基本原则之一,我们强调实施行政活动要提高效率,提供优质服务,建设让人民满意的政府。对于如何协调政府的管理职能和为人民服务的要求,在实践中,往往会出现顾此失彼的状况。但是,可以认为行政备案在这方面进行了有益的尝试,即将服务型政府的要求与高效便民的行政程序相融合,在程序中体现服务型政府的价值。在审批制的监管模式下,市场主体处于“被管理”的地位,只有通过行政机关事先设立的层层审批才能进入市场。由于消耗了大量的行政资源进行初级的材料审查工作,导致进入市场后行政机关的监管资源不足;同时,烦琐的审批程序存在诸多不利,延长了行政活动的时间,增加了市场主体的成本,抑制了市场主体的活跃性,不利于市场自由竞争。而在备案制的监管模式下,市场主体处于“被服务”的地位。行政审批制度改革废除了不少审批项目,转而适用备案制意味着政府对市场的监管不再仅依靠严格的事前审批,更重要的是通过对市场主体的备案信息进行实质性的事中事后监管。因此,在备案制实施过程中,个人自治优先和事中事后监管机制减少了政府的事前干预,更注重政府对市场主体的具体经营行为的事后监管。这种制度的转变有两方面意义:一方面体现了政府职能和政府理念的不断变化,即从政治职能到经济职能,再到社会职能,从监管型政府到服务型政府的转变;另一方面体现了个人权利意识的加强,从政府干预转变为个人自治,是要充分发挥个人的积极性和创造性,让每个人成为自己利益的最好裁判者。
如上所述,备案制的核心是政府监管责任的实质化,而政府的监管范围必然受到政府权力和市场权利边界划分的约束。政府与市场之间其实是此消彼长的关系,审批制向备案制的转变即是政府主导向市场自律转变的过程。《行政许可法》第十三条第三项对政府与社会在公共事务管理上进行了分工。如果市场能够解决的,则由市场解决;如果市场不能解决的,但可以通过规范的社会组织、行业自律解决的,则由社会组织和行业自律解决。即在立法层面规定了行政机关应当主动让位于社会自治,减少行政机关的过度干预。在行政审批制度改革背景下,政府职能转变有两层含义:一是取消,政府应当剔除不该管的事项,将其归还市场自主调节;二是转移,政府应当把管不好的事项转移给市场或者相应的社会组织。然而,中国当下的许多社会组织,尤其是经济领域的社会组织,本身就与政府存在着千丝万缕的联系。名义上是自治,实则在很大程度上受政府管控,甚至有些社会组织本身就是行政权力的延伸,行使相应的公共管理职权。因此,在我国,相当多的人不把社会组织当回事,政府视其为附庸,企业认为其形同虚设,就连社会组织也认为自己是可有可无的。可见,我国的社会组织并非个体利益组织化的结果,而是政府体制改革的产物。(22)因此,简单地把行政审批事项取消并赋予社会组织,是否能实现简政放权和社会自治,在一定程度上是难以令人信服的。此外,前文说到,市场主体的逐利性与市场调节滞后性的特点,即市场本身的缺陷可能会导致市场失灵。而备案制的实施并不意味着政府完全放任,市场不享有无限度的自由,而是逐步扩大市场自由,在允许的市场自由范围内实现自治。社会自治最重要的是社会组织独立行使市场监管职能,不受行政权的无端干涉,并逐步建立以行业自律管理为主,政府间接管理为辅的监管机制。
综上可知,政府职能转变是我国行政体制改革的核心环节,也是政府治理现代化的重要命题。因此,行政审批制度改革同样与政府职能转变有密切联系,从审批制调整为备案制,政府职能转变在不同背景下开展,其效果只能在具体的行政活动中加以检验。由于行政审批制度改革具有长期性,故政府职能转变仍需要不断调整才能平衡政府和市场的关系。
(1) 李雪 江南大学法学院硕士生,主要研究方向为宪法学、行政法学、民商法。
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