网络餐饮监管规范化：实施《监管办法》推动食品安全法治的评析

张桥辉⁽¹⁾

“《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》正式实施　力促网络餐饮监管规范化”为2018年度食品安全法治十大事件之一。该事件的大致情况如下：2018年1月1日起，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（简称《监管办法》）正式实施。《监管办法》在《食品安全法》和《网络食品安全违法行为查处办法》的基础上，进一步加强了网络餐饮服务食品安全监督管理，以保证餐饮食品安全和保障公众身体健康。该办法包括立法宗旨、适用范围、网络餐饮服务交易第三方平台提供者义务、通过第三方平台和自建网站提供餐饮服务的餐饮服务提供者义务、监督管理以及法律责任等内容。⁽²⁾

（1）《监管办法》中，对于网络餐饮服务各主体确定了怎样的义务？

（2）我国网络餐饮服务食品安全监督管理还存在哪些问题？

（3）对于网络餐饮服务食品安全监管存在的问题，我们该如何解决？该做哪些探索以应对未来的挑战？

自第三次科技革命以来，互联网信息技术发展日新月异，其对人类的影响也由表及里，渗透社会生活的方方面面，互联网经济已经成为社会经济发展的主要趋势之一。在当今中国，深受“互联网+”模式影响的网络餐饮服务由于其服务的便捷性和时尚性，迎合了当前快速的生活节奏和崭新的消费模式的需要，一时之下风靡全国，逐渐成为人们的日常消费选择。据统计，2016年网络餐饮外卖市场整体交易额达1 761.5亿元，较2015年增长约3倍；2017年外卖市场整体交易额达到2 046亿元。⁽³⁾但网络不仅仅是一种经济手段，更是一种经济生态。⁽⁴⁾这一新型的餐饮服务模式依然存在许多食品安全问题，例如被网络媒体曝光的未具有资质的家庭小作坊丛生、线下实体店环境卫生不达标、生产经营不规范等问题。

食品安全关系民生福祉。面对社会上出现的诸多网络餐饮服务食品安全问题，国家食品药品监督管理总局在2016年颁布《网络食品安全违法行为查处办法》（简称《查处办法》）后，又在2017年通过了《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》，于2018年正式施行。由此可见，我国对于网络餐饮服务食品安全问题高度重视，并且及时出台相关法律规范进行有效规制。《监管办法》与《查处办法》之间是特别法与一般法的关系，《查处办法》是网络食品经营的一般法，《监管办法》是网络餐饮服务的特殊法。一般情况下，网络餐饮服务的监督管理适用《监管办法》，《监管办法》对网络餐饮服务食品安全违法行为无规定的，可以按照《查处办法》的规定执行。

根据《监管办法》第二条，参与网络餐饮服务的主体大致可以分为“两大类”，即网络餐饮服务第三方平台提供者和通过第三方平台和自建网站提供餐饮服务的餐饮服务提供者（简称入网餐饮服务提供者）。除此之外，《监管办法》还涉及对送餐人员和送餐过程的要求。

在《食品安全法》中，网络餐饮服务第三方平台被赋予了资格审核、过程监管等“类监管”义务。网络食品交易第三方平台不仅要为入网经营者提供经营环境和网络支持服务，还应行使前置审查义务，就入网食品经营者的经营资质进行前置性审查。2018年1月1日《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》实施后，进一步明确了平台应承担的资格审核义务，并将审核义务明确为证照的真实性审核义务，即“类监管”义务。

如果说，法律赋予平台的资格准入审核义务是事前审查预防环节的话，那么经营行为注意义务则是法律赋予网络食品交易第三方平台对入网食品经营者经营活动的事中控制义务。我国对于食品安全监管采取属地管理原则，食品生产经营者的违法违规行为由其所在地基层人民政府食品药品监督管理部门管辖，网络餐饮服务第三方平台对于入网经营商户的违法行为应向有管辖权的食药监管部门履行报告义务。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》下发后，明确了网络餐饮服务第三方平台应在注册地和分支机构所在地履行备案义务，明确了属地食药监管部门的管辖权。

入网餐饮服务提供者若想要从事网络餐饮服务，其首先要接触的便是网络餐饮服务第三方平台，因此网络餐饮第三方平台也是最先了解或应该清楚了解入网餐饮服务提供者的切实情况的，其应承担起审查申请登记的网络餐饮服务提供者具有适当的资格的义务，并对服务提供者的违法行为进行制止和报告，合理处置食品安全事故。除此之外，网络餐饮服务第三方平台提供者应当设置专门的食品安全管理机构，配备专职食品安全管理人员，每年对食品安全管理人员进行培训和考核。

对入网餐饮服务提供者的管理，我们遵循“线上线下一致”的原则，即对入网餐饮服务提供者的要求和管理措施与对线下实体店的要求和管理措施是相同的。⁽⁵⁾从营业主体来看，入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。从客观服务来看，入网餐饮服务提供者在网络平台上向消费者提供的餐饮食品应当与实体店所提供的具有一致性。从安全卫生方面来看，网络餐饮服务第三方平台提供者提供食品容器、餐具和包装材料的，所提供的食品容器、餐具和包装材料应当无毒、清洁，符合餐饮服务食品安全规范的要求。总之，入网餐饮服务提供者的义务涉及三方面，即信息公示、培训和管理以及容器包装材料。

至于入网餐饮服务提供者中较为特殊的自建网站提供餐饮服务的餐饮服务提供者，其义务应当包括网络餐饮第三方平台提供者和通过第三方平台提供餐饮服务的餐饮服务提供者所应承担的义务。

2017年，影响消费者选择外卖平台主要因素分布中，食品安全和配送速度是影响用户选择的最主要的因素，占比分别为73.7%和65.4%，送餐人员态度排名第三，占比38.6%。⁽⁶⁾由此可见，送餐人员以及送餐过程对于网络餐饮的发展十分重要。《监管办法》规定送餐人员应当保持个人卫生，使用安全、无害的配送容器，保持容器清洁，并定期进行清洗消毒；送餐人员应当核对配送食品，保证配送过程中食品不受污染；配送有保鲜、保温、冷藏或冷冻等特殊要求食品的，要采取能保证食品安全的保存、配送措施。目前，送餐模式是多样的，有属于平台的送餐队伍，有属于入网餐饮服务提供者的送餐人员，有委托第三方送餐的。不管属于什么样的送餐模式，都应当采取有效的措施，保证送餐人员和送餐过程符合要求。而要想完全达到预期的效果，还需要网络餐饮第三方平台、入网餐饮服务提供者和送餐人员共同的管理与自我管理，如此才能保障外卖食品安全的“最后一公里”。

市场准入制度，是有关国家和政府准许公民和法人进入市场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。它是商品经济发展到一定历史阶段，随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的，它体现了政府对市场的干预和指导。网络餐饮服务提供者在第三方平台注册网店营业时，不需要审查其市场准入资格。而且各大平台之间为了扩大市场份额，吸引更多的网络餐饮服务提供者入驻其平台，甚至放松对服务提供者的审查要求，以致许多使用虚假或过期食品经营许可证的商家得以进入市场。“没有规矩，不成方圆”。没有了市场准入机制的约束，网络餐饮服务行业势必鱼龙混杂，让许多投机牟利的无良商家有机可乘。

首先，网络餐饮食品安全严重缺位。这不但体现在监管对象，而且也体现在监管环节上。目前市场上参与网络餐饮服务的主体恒河沙数，既包括电商平台上进行网络餐饮销售的网店，也包括以微信朋友圈、“家厨”、小作坊经营等特殊方式进行网络餐饮销售的群众，因此第三方平台和监管部门需要监管的对象太过繁杂，难以形成一个统一的监管标准。除此之外，无论是政府监管部门还是网络餐饮服务第三方平台，都只是重点关注于对入网餐饮服务提供者的资格认证和卫生状况的监管，而忽略或放松了对配送环节的监管，以致食品安全在送餐的“最后一公里”没有得到保障。

其次，网络餐饮食品安全监管低效。至目前，根据《监管办法》处罚的案例较少，而且处罚程序复杂，罚款额度低。在确定案件主体、调查取证等办案工作方面，《监管办法》所规定的均不同于传统方法，致使监管人员不敢轻易办案，造成日常监管缺乏，且成效很低。

最后，网络餐饮食品安全监管模式缺乏科学性和严谨性。目前我国对食品安全的监管采用大市场监管模式，但这并没有破除我国食品安全监管的顽疾，没有实现真正的“无缝”监管。大市场监管模式只是统一了食品的生产和流通环节，国务院机构改革方案并未明确将食品安全标准制定的职责全部纳入国家市场监督管理总局。目前食品安全大多出在源头，网络餐饮服务也是如此，实际却将源头监管排除在国家市场监督管理之外。⁽⁷⁾

目前，根据相关法律规定，第三方平台提供者不需要取得食品经营主体资格，而且现行法律规范没有规定其需要落实食品安全主体责任，因此平台只注重交易量不关心食品安全管理。这反映了边沁的功利主义思想，“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么”。⁽⁸⁾人的本性是避苦求乐的，人的行为是受功利支配的。网络餐饮服务第三方平台是由人建立而且由人操纵和管理的，自然而然平台也具有趋利性。在没有责任约束的情况下，其建立的食品安全管理机构的管理人员及从业人员没有足够的动力去提高食品安全管理能力，不进行食品安全知识培训，不采取食品安全措施，也不改进食品安全漏洞管理。这种情况下出现业务人员违法协助无证商户入网经营，送餐人员偷吃消费者订餐等恶劣现象也就不足为奇了。

一方面，责任形式过于单一，不能从根本上解决食品安全问题。我国对于网络餐饮食品安全责任人的惩罚主要是罚款的形式。例如，网络订餐平台美团外卖网为无证无照餐饮提供便利，任由其向消费者提供卫生堪忧的餐饮，多次约谈后仍没有整改，为此，杭州市市场监管局于2014年11月27日对其作出罚款2.8万元的行政处罚；⁽⁹⁾湖北省食药监督管理局监管人员依据“线上巡查”，清理无证外卖1 026家，立案查处60起，对屡次违规的订餐平台处以30万元的行政处罚。⁽¹⁰⁾这样的处罚方式不具有威慑性，也不能起到很好的整治效果，而且罚款幅度较低，相对于第三方平台巨大的利润收益，这点违法成本可说是九牛一毛了。

另一方面，责任主体单一。根据《食品安全法》的规定，当消费者的合法权益受到损害时，入网餐饮服务提供者是唯一且最终的责任主体，即使在第三方平台提供者联系不上入网餐饮服务提供者的情况下，消费者也可以向餐饮平台要求赔偿，但又同时赋予平台追索权，相当于最后的责任主体还是入网餐饮服务提供者，第三方平台只是履行了先行赔付义务。如此一来，就很难激励网络餐饮服务第三方平台提供者履行自己应当承担的管理和审查义务，当发生食品安全事故的时候可以规避责任，让入网餐饮服务提供者一方承担双方共同错误所应负的责任。并且，平台在获取大量利润的同时，不需要承担商家提供的食品的瑕疵担保责任，于情于理，都让人难以接受。

网络餐饮平台采用技术比对实行线上和线下相结合的审核方式。线上审核，即在商户提交入驻申请时，由审核系统对门店信息、开店人信息以及其营业执照、食品经营许可等证照资质，利用人工查证和系统核验的双重审核进行初步核验。审核系统的技术后台根据上传信息的完整度进行风险识别，对风险较高的申请进行风险预判，利用OCR技术⁽¹¹⁾，对核查出的虚假信息进行黑名单管理。以饿了么网络第三方平台为例，平台建立了塔形审核体系，确保所有商户经过二重审核，50%商户进行三重审核。内部审核人员对所有入驻商户的营业执照、食品经营许可证、开店人身份、店铺标识、店铺门头照或展示餐厅真实面貌的照片进行二次审核。对已入网商户，平台会安排品控人员或第三方食品安全认证机构对线下餐厅进行核查，主要是对资质重审、照片真实性复核、线下餐厅排查。饿了么在上一年商户入网审核中，拒绝批准上线的商户达24.32万家，占申请总数的29.8%。

在线监管是指线下餐饮商户入驻网络餐饮第三方平台后，平台对其在线经营行为实施的类监管义务。《监管办法》第十六条规定：“网络餐饮服务第三方平台提供者应当对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测。”据此，平台主要从线上运营、抽检监测、第三方机构巡查、食品安全培训和信用评价几个方面加强管理。2017年12月，在北京市食药监局的倡导下，饿了么和百度外卖两家网络订餐平台正式开始启动“后厨直播”，首批1 500多家餐饮企业加入。“以网管网”是北京市食药监局针对新型用餐方式所提出的新监管模式，并且北京市食药监局还成立了全国首个网络订餐监管平台。在这个平台上，可以通过技术手段监测订餐平台，查找涉嫌违法违规线索并固定证据，为监管提供更充分有效的依据。⁽¹²⁾

配送过程食品安全风险防控主要包括配送人员和配送时间、配送温度的控制，从温度、时间维度看，配送环节食品安全风险较低。⁽¹³⁾一般来说，网络餐饮第三方基本采用恒温箱和冷热分离箱保障餐品配送过程中食品安全温度。国外对于餐品储存的食品安全温度较为严格。美国食品药品监管局（Food and Drag Administration, FDA）在Food Code 2017（《2017版食品法典》）中强化温度时间控制食品安全（time/temperature control for safety food, TCS），详细规定了保证食品安全对时间和温度的要求，餐品应在低于5℃和高于57℃的温度下存放。(www.xing528.com)

首先，虽然《监管办法》为解决网络餐饮服务食品安全问题提供了良好的法律依据，但是就法律层次来讲，其仅属于行政规章，位阶较低，法律效力范围尚窄。因此，可以尝试在行政法规的层次上进行网络餐饮食品安全监管的立法，以求突破。

其次，目前，三、四线城市的外卖订单同比增速远高于一、二线城市，订单在全国占比达40%，已经成为外卖发展的重要增长极。⁽¹⁴⁾因此在三、四线城市的立法须跟紧时代步伐，不论其经济发展如何，各省份各城市都需要根据自身发展情况，实事求是，在不违反上位法的情况下因地制宜出台相应的地方性法规或地方政府规章，以应对在网络餐饮行业中可能出现的食品安全问题。

再次，要明确监管对象，以免出现法律空白而产生“漏网之鱼”。可采用概括式和列举式并举的立法技巧，将社交平台、微商、“家庭厨房”等利用网络从事餐饮服务的特殊主体纳入网络餐饮食品安全监督管理的范围。

最后，要加大违法行为处罚力度。网络餐饮第三方平台不能证明自己尽到必要的审查、监督管理义务以致消费者合法权益受到损害的，可确定其与入网餐饮服务提供者承担连带责任。除此之外，《查处办法》《监管办法》所确定的处罚幅度上限为3万元，惩罚较轻且方式单一，不具有威慑性和再教育性。为提高违法成本，可根据市场收益情况，适当提高罚款数据，或以经营者获得收益的百分比形式来缴纳罚款。同时，监管部门可对经营者或第三方平台处以“信誉罚”，将其纳入网络餐饮“黑名单”，限制其在一定时间或永久不得从事网络餐饮服务。

行业管理是宏观经济管理与企业微观经济管理之间的管理层次，也是一种适应社会化大生产和市场经济需要的社会经济管理形式。我国虽然有许多餐饮协会，但这些协会很少涉及食品安全管理，而且网络餐饮作为一种新型的餐饮形式，缺少政府对其的标准化管理和行业协会的自律管理。因此，在网络餐饮行业，有必要以企业为主导，政府为指导，配合、组织建立全国性和地方性网络餐饮服务行业协会。所有的网络餐饮服务第三方平台和入网餐饮服务提供者实行实名制管理，加入行业协会，通过行业协会来统一规划、协调、指导和沟通同行业企业的生产经营活动，促进行业发展。同时，要根据网络餐饮行业的发展方向和目标进行规划、协调和指导。建立网络餐饮信用体系以促进行业自律，通过收集消费者评价、政府监管部门收集相关食品安全记录的方式对消费者投诉集中、食品安全记录不良、涉嫌违反网络餐饮服务安全法律规范的第三方平台或商户，给予相应处罚，责令限期改正、关停或停止提供平台服务。

在强调网络餐饮服务第三方平台对责任义务的承担以督促提高其食品安全管理机构管理能力的同时，也要客观上给予其物质或者精神支持。建议由政府倡导，企业主导，广泛开展网上教学，进行城市巡回式培训辅导，将食品安全知识同网络订餐经营结合，增强平台内部食品安全管理机构的监督管理能力。同时，建立一个统一的食品安全信息发布平台，实现信息资料的共享，并且有效避免网络餐饮食品安全信息的冲突和遗漏，提升食品安全总体质量安全水平。

在线矛盾纠纷解决机制（online disp ute resolution, ODR），是随着网络技术的蓬勃发展，而从替代性纠纷解决机制（alternative dispute resolution, ADR）演化而来的。根据美国联邦贸易委员会、欧盟、OECD以及全球电子商务论坛（GBDE）的定义，是指：“网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业和消费者之间因网络电子商务契约发生争执的所有方式。”⁽¹⁵⁾ODR的出现，并非取代司法解决纠纷的机制，而是弥补司法机制的不足，其主要模式是把ADR的方法和经验运用到全球电子商务环境中，也适用于我国的网络餐饮服务在线纠纷。一是通过在线协商，对于权益损害事实无异议，仅对补偿数额存有异议的线上消费者和入网餐饮服务提供者，可在没有第三方介入的情况下直接在线接触。第三方平台只是提供一个当事人自主协商的平台，并不涉及谈判内容，谈判结果如何完全由当事人决定。二是通过在线调解，即在双方当事人之外引入中立的网上调解服务机构，由该机构派出专门的调解人员协助双方协商达成协议。至于网上调解服务机构，可以作为消费者协会的一个内部机构，或者是作为食品药品监督管理部门的一个内设机构，由此保证调解的公正性和中立性。派出的调解人员，必须具备基本的食品专业知识和调解技能，秉承自愿、公平的原则，帮助产生争议的消费者和网上经营者解决纠纷、化解矛盾。三是通过在线仲裁，这是最正式的ODR方式，裁决一般具有终局性，并且有拘束力。在线仲裁并不像在线调解那样普遍适用，原因在于在线仲裁中的当事人参与程序的自由度和对程序的控制力较低，需要以双方当事人之间存在有效的仲裁协议为前提，裁判的结果可能也并非当事人的意思，不易为双方接受，往往要借助法院的强制力予以承认与执行。因此，建议在法院或者仲裁委员会内部成立专门的网上交易纠纷仲裁委员会，挑选专业人士担任在线仲裁员。

食品安全，责任重于泰山，食品安全始终是关系民生的重要社会问题。现如今网络餐饮的异军突起，给人民生活带来极大便利的同时也埋下了许多安全隐患。《食品安全法》的修改以及《查处办法》《监管办法》的相继出台，为整治网络餐饮行业和解决网络餐饮食品问题营造了良好的法治环境，但还是存在许多阻碍网络餐饮食品监管的“壁垒”，让现实与理想相差甚远。对此，要加强网络餐饮食品安全管理，还需政府监管部门、网络餐饮服务第三方平台、入网餐饮服务提供者和消费者的共同努力。只有坚持新发展理念，共治共享，把握“五位一体”的总体布局，才能不断提高食品安全水平，让百姓吃得放心，吃得安心，满足人民群众对美好生活的向往。

(1)　张桥辉　江南大学法学院硕士生，主要研究方向为民商法。

(2)　新华网.2018年度食品安全法治十大事件发布[EB/OL].（2019-05-08）[2019-06-05]http://www.xinhuanet.com/legal/2019-05/08/c_1210128642.htm.

(3)　艾媒生活与出行产业研究中心.2017—2018年中国在线餐饮外卖市场研究报告[EB/OL].（2018-01-17）[2019-06-27].https://www.iimedia.cn/c400/60449.html.

(4)　程信和，董晓佳．网络餐饮平台法律监管的困境及其治理[J].华南师范大学学报（社会科学版），2017（3）：118.

(5)　张兰兰．网络餐饮服务食品安全监管相关法规解读[J].食品科学技术学报，2018（5）：10.

(6)　比达网.2017年度中国互联网第三方餐饮外卖市场研究报告[EB/OL].（2018-02-28）[2019-06-29].http://www.bigdata-research.cn/content/201802/653.html.

(7)　侯睿之．食药总局出炉“九龙治水”破局[N].南方都市报，2013-04-11（05）.

(8)　边沁．道德与立法原理导论[J].时殷弘，译．北京：商务印书馆，2005：57.

(9)　人民网．网络订餐平台首张罚单：美团外卖网被罚2.8万元[EB/OL].（2014-11-28）[2019-06-28].http://xj.people.com.cn/n/2014/1128/c188514-23042665.html.

(10)　荆楚网—湖北日报．监管部门清理无证外卖千余家[EB/OL].（2017-07-05）[2019-06-28].http://www.kaixian.tv/gd/2017/0705/131842.html.

(11)　OCR技术是光学字符识别（optical character recognition）的英文首字母缩写，即通过扫描等光学输入方式将各种票据、报刊、书籍、文稿及其他印刷品的文字转化为图像信息，再利用文字识别技术将图像信息转化为可以使用的计算机输入技术。

(12)　央视网．舌尖安全　层层守护[EB/OL].（2018-01-26）[2019-06-28].http://tv.cctv.com/2018/01/26/VIDEQshhfwRcMou Vi6NQnFxt180126.shtml.

(13)　王三虎，贾娅玲．网络餐饮平台食品安全管理的责任、挑战和对策[J].食品科学技术学报，2018（5）：16.

(14)　吉蕾蕾．告别井喷式增长　餐饮外卖注意力转向“高质量”[N].经济日报，2018-01-29（007）.

(15)　郭佳枚．论现行网络交易争议解决的法律问题——兼谈线上争端解决机制[J].科技法律透析，2001（6）：17.