董梦缘(1)
为在《食品安全法》和《网络食品安全违法行为查处办法》的基础上，进一步加强网络餐饮服务食品安全监督管理，以保证餐饮食品安全和保障公众身体健康，2017年9月5日，国家食品药品监督管理总局局务会议审议通过了《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（简称《监管办法》），于2018年1月1日起正式实施。(2)该办法进一步规定了网络餐饮服务第三方平台提供者的监管责任，具体内容涉及设立备案、入网审查、培训考核、信息公告、抽查监测，以及投诉举报等多方面。
（1）何为网络餐饮服务第三方平台提供者？
（2）网络餐饮服务第三方平台提供者监管与行政(3)有何区别？
（3）网络餐饮服务第三方平台提供者监管行为的性质应当如何认定？
（4）如何围绕网络餐饮服务第三方平台提供者监管的性质对监管制度进行完善？
从《监管办法》第五条中，我们可以知道网络餐饮服务第三方平台的提供者应当是经通信主管部门批准的企业，并且还应当拥有电信业务经营许可证或者备案号。“网络餐饮服务第三方平台提供者”是《监管办法》中的一个新名词，其产生是以《食品安全法》中“网络食品交易第三方平台”为基础的（不过十分遗憾，《食品安全法》并未对“网络食品交易第三方平台”做出进一步的表述）。“网络餐饮服务第三方平台提供者”从本质上来讲仍属于网络服务的范畴，网络服务的第三方平台是其重要的媒介。
实际上，网络服务平台在我国并不是一个新兴的概念，早在2000年我国信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》中就出现过“电子公告服务提供者”这一表述。随着2005年《网络交易平台服务规范》的发布，我国更是相继涌现了多种有关网络交易平台的不同表达方式。例如，“网络交易平台”在《网络交易平台服务规范》中被界定为：“为各类网络交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。”(4)在《网络交易管理办法》中出现的第三方交易平台被认为是“网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统”(5)。尽管以上表述均出现在行政规范性和行业自律性文件中，在适用强度上有所欠缺，但由于这些概念在具有强制效力的法律规范中的缺失和模糊，致使其在实践中具有很大的参考价值。
综上，笔者认为，网络餐饮服务第三方平台提供者是指经通信主管部门批准，拥有电信业务经营许可证或备案号，从事网络餐饮服务第三方平台运营的企业法人。本文所称的网络餐饮服务第三方平台是指为网络餐饮服务参与方提供交易空间及服务的信息网络系统总和。
“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”(6)通常来讲，国家才是行政法学研究的对象，而行政归根到底也是国家的一项职能。所以，我国通常把公共行政狭义地理解为国家行政，也就是单指行政机关的行政管理行为。网络餐饮服务第三方平台提供者并非行政机关，其监管行为自然不是一种国家行政。但随着行政任务的逐渐庞杂，行政主体的范围逐渐扩大，甚至社会公共组织也被囊括在内。公共组织实施公共行政的行为开始被统一称作社会行政，并在行政法学理论的发展过程中逐渐被认为与国家行政共同组成了公共行政。在我国目前的通说中，行政法意义上的行政就是公共行政，“是由一定的国家组织或社会公共组织执行国家法律和权力机关（立法机关）意志，以实现国家和社会的职能而进行的公共管理和组织的活动及其过程”(7)。公共行政的方式和手段多样，在网络餐饮服务中，公共行政也多表现为对入网餐饮提供者和平台提供者的监管。这就使我们不得不正视网络餐饮服务第三方平台提供者监管与公共行政之间的区别。
第一，公共行政以公共利益为价值取向，而私人利益才是网络餐饮服务第三方平台提供者的真正追求。尽管行政主体在履行行政职责的过程中，不得无法律依据损害私人权益，但公共行政最终保护的并不是私人利益。如果私人利益与公共利益出现不可调和的冲突，行政机关也是可以依法对私人利益做出适当损害的。公共利益和私人利益本来就不是一种完全对立的关系。公序良俗的存在也是避免私人在管理个人事务的过程中过分追求私人利益而导致公共利益遭受损害。需特别注意的是，网络餐饮服务第三方平台提供者在依规定实施监管行为时确实会对公共利益有所助益，《监管办法》对其苛以相应义务的初衷也是为了更好地维护公共利益，但这并不是说一旦企业法人的追求符合公共利益就丧失了其私人利益的性质。因为以公平利益为价值追求的行政主体是作为行政任务的承担者而存在的，其自始至终存在的目的都是为了执行公共事务；而在网络餐饮服务第三方平台创立之时，该平台的提供者仅仅是为了管理个人事业，而非对公共事务的执行。
第二，公共行政调整的是管理者和被管理者的关系，双方处于不平等的地位。在被管理者的行为有损公益时，公共行政可以采取强制性的手段，不必与被管理者事前协商。而网络餐饮服务第三方平台提供者，笔者上文已经提到了，其是企业法人，与入网的餐饮服务者一样都是平等的主体，并无地位上的差距。在对企业管理的过程中，企业法人往往是通过契约的方式，形成一个你情我愿的管理模式。这一点，在网络餐饮服务第三方平台提供者监管中一样适用。因为《监管条例》中的有关平台提供者监管的具体条款并不会被直接适用于入网餐饮服务提供者有害于网络餐饮安全的行为。平台提供者会将这些规定转为契约的一部分，由相对方选择是否接受；如果不接受，平台提供者并不享有强迫其接受的权利。
此外，从主体角度来说，网络餐饮服务的第三方平台确实不是行政机关或者公共组织。另有观点认为，在大陆法系中，法人是除自然人外，所有在法律上可以作为权利义务主体的统称。网络餐饮服务第三方平台提供者作为企业法人，属于私法中的主体范畴。行政法是隶属于与私法相对的另一法——公法，所以行政主体也被称为公法人。公法人与私法人相对于公法和私法而存在，单从主体上看差异就已足够明显。但是由于我国的法人制度不同于大陆法系，学界的主流理论并不以法人作为行政主体的定性关键，认为法人制度仍然是一个民法上的问题。所以本文并不以公私法人之分作为区分公共行政与网络餐饮服务第三方平台提供者监管的关键。
早些年，私人行政这个概念还没有兴起的时候，人们通常将其等同于私人的行政，作为与公共行政相对的一个概念。但是随着行政法理论的发展，学者开始意识到私人行政实际上并不是公共行政的对立面，而是与国家行政和社会公共行政并立存在于公共行政的范畴内。笔者之所以将私人行政与公共行政进行区分，是因为私人行政的概念一直没有形成一个统一的表述，在学界多被认为是诸多现象的一种集合。被称为日本“私人行政”第一人的米丸恒治先生认为：“学说上，既有学者认为其包括私人独立贯彻实行行政权限在内的诸多形态，也有论者认为它仅限于私人独立行使行政权限的情形。就目前而言，从日本行政法学的立场来看，可以将其对象仅限定在特许制度，即委任私人行使行政权限制度。”(8)特许制度应当是德国行政法学者奥托·迈耶的首创，是指法律赋予私人得以实施公共行政的行为。这与我国行政许可中的排他许可是截然不同的。奥托·迈耶认为：“真正的公法上的权利是从授予个人参与权开始的。”(9)学界对于私人行政须经法律、法规的授权才可实施公共行政行为这一点几乎不存在争议。对于主体界定中的不同表达，笔者认为，将私人行政的主体仅定义为“个人”，即自然人，是不全面的。公共行政主体之外所有的剩余主体均应被涵括在内，不应仅包括自然人，还应当包括法人和非法人组织，这样才不致使有主体被落在一个无法律可规制保护的灰色地带。
对于网络餐饮服务第三方平台提供者来说，主体身份虽然是企业法人，但是综观《监管办法》并没有哪一条规定是属于法律规定的行政职权的范畴。应当认为私人行政的适格主体并不包含第三方平台提供者。而监管行为本身的性质就不同于公共行政，这一点笔者在上文已经做了详细阐释。网络餐饮服务平台提供者的监管自然也不能与私人行政行为混为一谈。至于这种设定是否是对于私人行政内涵的一种体现，笔者对此持否定态度。第一，将部分网络餐饮服务的监管交付于第三方平台的提供者，与私人行政近似的是，都是为了方便行政管理，节约成本。但是私人行政最为主要的目的在于更好地保证行政相对人的合法权益，在权益受到损害时可以以私人之名更为及时地采取救济。第二，且不论我国当下的法制还是处于一种公私法分界不明确的状态。仅限于私人行政，我国目前并没有任何法律法规对此给予明确回应。因为私人参与到公共行政中，有时会表现为私人采取私法行为实施公共行政。这与我国传统的行政法理念有较大的出入。
第三方义务实际上并不是行政法的专有。例如，在刑法领域存在着第三方警务的理论、在证券律师行业存在着看门人机制。讲的直白些就是义务的移转，将原本属于公权力机关的义务转嫁给第三方私人主体。第三方义务理论被引入行政法领域的起因是由于行政权力的扩张，行政主体想要达到预期的目的就必须付出高过以往的甚至是难以负担的成本。
在行政法中，高秦伟教授认为：“第三方义务是指政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者，也不是违法行为的受益者，但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生（如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇）的义务。”(10)但也有其他表述将行政法中的第三方义务定义为：某个私人主体，既不是行政法中违法行为的实施人，也不是该行为的受害人，但是其必须承担着阻止某些违法行为或者将违法行为上报给行政执法机关的义务。对此，笔者认为：
第一，违法行为的受害者不应当被纳入第三方范围内。暂不论受害者是否是有违法行为的第三方，假设存在这种可能，那么监管将不再是受害者的义务，而是一种救济手段、一种权利了。这种情况可以放在私人行政的领域进行思考和研究，而不是放在行政法中的第三方义务中。并且，违法行为受益者这种说法有待考量。违法行为的受益者究竟是不是违法行为的参与者，实在不好随便下定论。例如，违法行为的受益者与实施者之间就并不存在一个等式。现实中也确实存在违法行为的实施者并未受益，而受益者另有他人的情形。
第二，不是只有政府有转移义务的现实需求。这一点笔者之前提过，我国行政法意义上的行政是指公共行政，既包括国家行政也包括社会行政。虽然大多数情况下确实是政府或者政府的部门将监管义务转移给第三方，但仍然存在公共组织将义务通过内部规定转移给第三方的行为。例如，中国电子商务协会作为一个社会组织，曾在2005年发布《网络交易平台服务规范》，其中规定了网络交易平台提供商的信息监管义务。(11)
第三，提交私人信息、采取阻止性措施并不能完全列举第三方履行义务的手段。毕竟社会不是静止的，行为的方式往往会随着社会的发展有所扩充（或减少），单一式的列举很难达到对概念的精准界定，抽象概括是必不可少的。并且，对于不确定的内容也应留有余地，为日后的立法及司法解释留下空间。
综上，行政法中的第三方义务，在本文中是指行政主体指定由非负担主要监管责任的第三方私人主体履行向行政主体提供必要信息，报告违法行为，阻止某些违法行为等的义务。此处的第三方是指非违法行为的参与者，且是与违法行为无直接利害关系的另一方。
第一，网络餐饮服务第三方平台提供者与第三方义务主体的内在等同。第三方义务中的私人主体，与私人行政中的私人并无两意，同样应该涵括自然人、法人以及非法人组织。网络餐饮服务第三方平台提供者作为一个企业法人无疑属于私人主体的范畴。在有关违法行为中，其仅是充当一个交易场所的提供者，交易场所仅作为违法行为的一个寄托媒介。网络餐饮服务第三方平台提供者并不会直接参与到违法行为当中，也不会因为某违法行为直接获得任何利益或遭受某种损害。并且，网络餐饮服务第三方平台提供者是在国家食品药品监管总局这样一个行政主体的指定下成为的义务人。其在《监管办法》发布之前，并不是网络餐饮服务中的主要监管义务负担者。
第二，网络餐饮服务第三方平台提供者所具体负担的义务是第三方义务内容在实定法上的表现。第三方义务作为一种制度理论，为了方便适用于实践中可能存在的任何情形，义务的内容并不会过于细化分类，最常见的大类就是检查、报告、禁止等义务。但《监管办法》作为一种实定法，在实践中具体发挥作用，就不能采取大类划分，而应当是细化规定。《监管办法》分别从入网审查、培训考核、信息公告、抽查监测以及投诉举报5个方面对提供者的监管义务进行了明确规定。但综观其义务内容的表达，均未跳脱第三方义务的种别，例如，禁止入网经营、停止提供服务、报告违法行为以及抽查检测等。
第三，网络餐饮服务第三方平台提供者监管的目的同第三方义务的内涵相一致。第三方义务在行政法中存在的目的就如笔者之前阐释的，填补行政主体所不能及之处，更好地避免或解决纠纷。《监管办法》之所以将网络餐饮服务第三方平台提供者设定为监管主体，也并不是想给予其某种权利。因为权利所包含的利益性，是网络餐饮服务第三方平台提供者监管所不具备的。《监管办法》并没有对提供者可获得的利益有所提及。实践中，提供者更多面对的也是损益的境况。一是在入网审查中，《监管办法》为入网经营者添加了许多的条条杠杠，最直接的影响就是致使平台用户数量减少；二是培训考核、信息公告、抽查监测和投诉举报这些工作直接导致财力物力的消耗。
就如《监管办法》首条阐明的那样，网络餐饮服务第三方平台提供者监管的目的是为了更好地填补政府监管不足，加强网络餐饮服务规制，以保障食品安全。而网络餐饮服务第三方平台提供者进行监管活动的目的也非常简单，就是履行《监管办法》规定的义务，从而达到《监管办法》预期的效果，同时使其自身免除相应的法律责任。
第一，网络餐饮服务第三方平台提供者并非基于自愿。强制性是第三方义务最显著的特征：事前不会征得私人主体的同意，而是直接设定相应的义务交由私人主体来履行。《监管办法》所规定的监管义务，诸如入网审查、抽查监测、行为汇报等，也同样不是和网络餐饮服务第三方平台提供者在商量中拍板确定的。因为这些义务同网络餐饮服务第三方平台提供者自身所执行的事务关联度并不是很高，加之网络餐饮服务第三方平台提供者不会在履行监管义务的过程中获得任何利益，势必缺乏积极主动性。为了避免出现网络餐饮服务第三方平台提供者消极怠工，不配合履行义务的情形，《监管办法》采取了第三方义务通常会采取的手段：设立相应的惩罚措施。例如，给予警告、处以一定数额的罚款，强迫网络餐饮服务第三方平台提供者遵守《监管办法》的规定，妥善履行监管义务。
第二，网络餐饮服务第三方平台提供者实施的监管行为是无偿的。第三方义务的另一个重要特征就是无偿性或者说是低偿性。“第三方义务制度之所以具有这一基本特征，是因为第三方义务主体被强迫去发现不法行为或者确保个人、企业遵从，所以他们均很少得到相应的报酬。”(12)网络餐饮服务第三方平台提供者监管的无偿性，体现在以下两个方面。一是无可得补偿的法律依据。由于行政主体给予补偿的行为属于行政行为，若是没有明文规定，行政主体是不得自主实施的。我国现有的法律法规，包括《监管办法》，都没有正面回应当监管行为导致平台提供者用户减少、成本增加时，网络餐饮服务第三方平台提供者作为私人主体，能否据此要求移转义务的行政主体承担补偿责任。二是综合实践。暂时还没有行政主体为网络餐饮服务第三方平台提供者提供补偿的先例。
通常来讲，对网络餐饮服务的监管，应由行政主体来承担。那么既然是行政主体的义务，为何要指定网络餐饮服务第三方平台提供者这样一个私人主体来代为履行？其合理性究竟在哪里？
第一，网络餐饮服务第三方平台提供者是危险的控制者。信息的泄露，以及入网经营者的违约行为对消费者所致的损害，是网络餐饮服务中的常见危险。危险控制理论认为“监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力”。(13)在网络餐饮服务中，与危险产生有直接或间接关系的行为均是发生在平台提供者所提供的交易场所中。而信息源、交易双方尤其是侵权方的行为更是受到该平台提供者直接管控。网络餐饮服务第三方平台提供者处于网络餐饮服务危险发生的源头处，其对交易场所的实际使用情况和可能发生的危险的了解程度最高。如果能利用自身管控能力，纠纷可以在第一时间得到解决或有效抑制。
第二，网络餐饮服务第三方平台提供者是主要信息的掌握者。由于网络匿名和不稳定性，在网络餐饮服务中，消费者通常连老板姓甚名谁都不知道，了解的只是服务提供者的虚拟信息。像经营者的地址、姓名、联系方式等这些通常会在追责中使用到的真实信息，都是由网络餐饮服务第三方平台提供者实际掌握，就连行政主体有时获得的也是由平台提供者所提供的“二手”信息。从成本上来讲，由行政主体作为信息的主要收集方，其经济成本和时间成本自然远高于信息的掌握者。在网络经济下，要想控制纠纷，避免损害范围扩大，就必须与时间赛跑。相比较之下，作为信息掌握者的网络餐饮服务第三方平台提供者占据了最有利的先机地位。
第三，网络餐饮服务第三方平台提供者也是主要获利者。网络餐饮服务第三方平台提供者除了收取使用服务费外，有时还会对入网经营者的每一笔交易收入进行抽成。所以尽管平台提供者并不直接参与交易活动，也可基于交易行为获得一定利益。通常来讲，权利和义务是相伴相生的。但该种利益的获取并不需要在特定交易活动中负担任何额外的责任。如果默认此种行为，首先，平台提供者难免有利用主体的优势地位制定霸王条款之嫌。其次，长此以往，平台提供者不劳而获的行为恐会侵害正常的经营秩序。就如王利明教授说的：“事故是在追逐利益的过程中产生的，所以获取利益者就应当对产生的风险负责，这符合社会的公平观念。”(14)主体的获益性也是主体需要承担义务的一项正当理由。(www.xing528.com)
此外，“法律义务的产生源于社会对与具有法律意义的身分(15)相应的角色行为的期待”。(16)在发生纠纷时，网络餐饮服务的消费者首先求助的往往是网络餐饮服务的第三方平台，反馈、举报等手段体现的正是对平台提供者监管的一种期待。
自我规制是指国家行政之外的主体为自己设定行为准则或者行业标准，其既有利于私人利益，又对公共利益有所助益。“实践中往往是政府规制与纯粹的自我规制相结合，旨在发挥两种规制手段的优势，通行的作法是国家预设目标与框架，诱导私人主体以专业知识填补该框架内涵，进而实现合作治理的目标。”(17)行政机关在行政权力的扩张中已经逐渐显露了疲态，政府出现了失灵。在行政机关的监管本就已经不能涵盖所有需求的情况下，再将其放诸网络服务，这个对监管技术要求更高的领域，势必会更显不敷。除了可以大幅降低国家的规制成本外，如高秦伟教授所说的：“社会自我规制被用来作为公益规制目的实现的工具，通过相应制度的建构，一方面寻求私人企业的协作，另一方面也提升了个人或团体自我的竞争能力，这种类似于‘自我监督’的制度同时也符合市场决定、自我负责、社会共治的基本要求。”(18)至于行政主体会不会为了减轻己负，而出现大面积强迫私人主体代替实施义务的现象，这一点笔者认为行政主体滥用职权应当另行立法规制，而不应放在第三方义务是否合理的范围来进行考察。
第一，应当通过法律规范直接明确网络餐饮服务第三方平台提供者所作的入网审查仅为一种形式审查。“相关负责人表示，目前全国尚没有统一的食品经营许可凭证查询库，各地在食品上行政审批制度各不相同，缺乏全国统一的标准和规范。”(19)如果想要让网络餐饮服务第三方平台提供者这样一个私人主体做到实质审查，基本是不可能完成的。所以“一般认为，食品交易第三方平台事前的主体信息审查与从业许可资质审查，其注意义务基本上与行政登记的形式审查强度是相似的”。(20)按理说，网络餐饮服务第三方平台作为食品交易第三方平台的有机组成，形式审查的做法应当同样适用。但由于《监管办法》第八条中有保证相关信息真实的说法，一旦出现信息不真实的情况，相关食品药品监督管理部门有可能据此认为第三方平台的提供者没有尽到审查义务，哪怕虚假的信息是由于入网经营者造假而产生的。所以有必要将形式审查加以明确规定，这样：一来便于操作，减轻了平台提供者的负担；二来也有利于减少相关食品药品监督管理部门在追责过程中的自由裁量权，使处罚更加规范化。
第二，明确抽查监测的具体内容。《监管办法》第三十七条规定，当网络餐饮服务第三方平台提供者未进行抽查和监测时，将会面临相应的处罚。但《监管办法》并没有指明判断平台提供者是否已履行义务的边界在哪。网络餐饮服务第三方平台无论规模大小，作为一个虚拟的交易场所，注册经营者的数量都是相当庞大的，产生于其中的经营活动更是不可胜计。哪怕只是抽查，也是对网络餐饮服务第三方平台提供者的资源储备和技术水平的极大挑战。为了尽量减少平台提供者资源的浪费，首先，应当尽快对抽查和检测的内容、范围、频率等事项进行逐一规范。其次，《监管办法》中“发现违法行为”的提法需要再斟酌。违法行为在互联网中的表现形式多种多样，隐蔽性也越来越强。许多违法行为需要通过专业的技术手段才能发现，并且还需辅助专业知识才能判断，违法行为的表述无形之中增加了平台提供者抽查和检测的负担。可以考虑在违法行为前添加相应的限定词，或者以但书的形式排除轻微的违法行为。最后，大中小型平台提供者的技术、资金、人力实力自然会存在差异，对抽查和检测的内容范围进行适度区分以符合实质平等的内涵要求，是可行且必要的。但笔者并不建议对大中小型平台进行过度的区别对待。因为这样无异于告诉平台提供者技术越先进、能力越强，承担的义务就越高，支出就会越大。这样势必会导致企业滋生怠于进行技术革新的不良心态。
尽管第三方义务的特征之一就是通过强制性的手段，迫使私人主体履行本不属于自己的义务。但应当看到，第三方义务的产生是由于行政主体认识到自身的不足，从而主动请求私人主体进行合作。第三方平台提供者同行政主体之间实质上是存在着一种合作性的。那么在合作过程中，如无名誉、声望或金钱利益等好处可追求，第三方平台提供者履行着与本身事务并不具有足够关联度的义务，主动性可以说是相当低的。不可否认，第三方平台提供者有可能会通过履行监管义务而获得消费者的称赞，博得更好的商誉。但总的来说，这并不具有现实的利益性，需要很长的时间来证明这到底是不是一种收益，更遑论其可填平监管导致的损失。
成本远高于收益，第三方平台提供者大概率会更乐意承担几万元的罚款，极有可能出现拒绝监管的极端情况。可是当惩罚高于成本时，就得又作别论了。笔者的建议并不是提高《监管办法》中的处罚标准，因为这样会进一步激化矛盾，得不偿失。我国应当采取的是通过补偿性的手段，填补一部分平台提供者因履行监管义务而遭受的损失，但也不必完全填平。毕竟行政主体也是因为自身能力不足，才求助于私人主体的。此外，还可以尝试逐渐引入激励性措施，例如对监管成果明显的平台提供者授予荣誉或少量物质奖励。私人主体自愿性提高，愿意主动参与到监管过程中，其发挥的效益自然会明显区别于强迫履行的结果。
这里的救济有两层含义。
第一层，当被监管者认为网络餐饮服务第三方平台提供者在监管过程中侵害到自身合法权益时所请求的救济。如前文所述，第三方义务不同于公共行政，被转移义务的第三方私人主体并没有取得行政主体的地位，不能完全参照行政行为侵权的模式来进行救济。但是对比继续按传统的民事侵权途径来走，笔者更倾向于在行政法中建立一种新型救济模式。其原因：一是网络餐饮服务第三方平台提供者虽然与被监管者都是平等的主体，但是相较之下，平台提供者还是有一定优势地位。被监管者只要继续使用该平台，就会遭到平台提供者的持续管制。当被监管者因监管行为受到损害时，难保平台提供者不会施压，致使被监管者难以获得救济。二是在网络餐饮服务第三方平台提供者监管中，有关行政主体通过接收信息汇报监管平台提供者，也变相地介入到了监管过程中。并且，如果追根溯源，没有义务转移，第三方私人主体也不会成为监管责任的主要承担者。单由网络餐饮服务第三方平台提供者一方负担不利后果，是有失公平的。但由于行政主体地位特殊，不好直接参与民事诉讼。所以，如果可以建立一种三方均可参与的调解或诉讼模式，既可以更好地保证被监管者维权，又可以打消网络餐饮服务第三方平台提供者的后顾之忧。
第二层，网络餐饮服务第三方平台提供者认为行政主体所设立的第三方义务超出其能力范围时的救济。在颁布《监管办法》之时，有关主体可能并不足够了解第三方平台提供者进行监管的操作难度。并不是所有的网络餐饮服务第三方平台提供者都有足够先进的技术；加之第三方义务作为一种对行政主体的减负手段，难保行政主体不会为了减员而大面积强迫私人主体代替实施义务。笔者以为，除了在办法颁布前应当广泛征求意见、了解情况外，还应当设立意见反馈平台，如果判断该平台提供者实施起来确有难度，可以在平台提供者积极弥补消费者损失的前提下，酌情缓减处罚。与笔者之前提及的抽查和检测内容范围的区分同理，为了避免怠于革新技术的不良心态，缓减幅度不宜过大。
相较于传统的餐饮服务，网络餐饮服务的交易手段、经营模式以及法律责任的承担更加复杂。比起危险发生后的追责，事先的防范以及事中的监督尤为重要。引入第三方平台的监管确实可以达到更好的规制效果，增强网络食品安全监管力度。但由于第三方平台提供者监管的性质始终没有一个明确界定，第三方平台的监管行为时刻面临着合理与否的质疑，平台本身也滋生了许多抵触情绪。任何一项制度的确立实施，所追求的都是持久的适用，绝不是只为昙花一现。本文通过对网络餐饮服务第三方平台提供者这一关键概念的界定，与行政中相关概念的辨析，使网络餐饮服务第三方平台提供者监管的第三方义务性质逐渐明晰。尽管第三方义务依旧是行政法理论中的新秀，我国也暂时还没有给第三方义务一个真正的“名分”。但由于在网络餐饮服务监管中确实存在着第三方义务理论之实，法律在进行进一步的规制时，还是应当依据第三方义务的核心理念对网络餐饮服务第三方平台提供者监管制度作出完善或调整。笔者对此提出了几点具操作性的建议，希望有所助益。
(1) 董梦缘 江南大学法学院硕士生，主要研究方向为宪法学与行政法学。
(2) 中国市场监管报.2018年度食品安全法治十大事件[EB/OL]（2019-05-09）[2019-06-06].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1633100157869990362&wfr-=s pider&for=pc.
(3) 博登海默认为广义的行政通常也会涉及对某种财产、公司、政府机构或其他形式的私人企业和政府企业的管理，即私行政。但本文这里所称的行政为狭义的行政，仅指行政法中的行政，并不包含广义行政中的私行政。参见博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2017：380.
(4) 参见《网络交易平台服务规范》第二条。
(5) 参见《网络交易管理办法》第二十二条。
(6) 奥托·迈耶．德国行政法[M].刘飞，译．北京：商务印书馆，2013：16.
(7) 应松年．行政法[M].北京：北京大学出版社，2010：2.
(8) 米丸恒治．私人行政——法的统制的比较研究[M].洪英，王丹红，凌维慈，译．北京：中国人民大学出版社，2010：22-23.
(9) 奥托·迈耶．德国行政法[M].刘飞，译．北京：商务印书馆，2013：116.
(10) 高秦伟．论行政法上的第三方义务[J].华东政法大学学报，2014（1）：40.
(11) 参见《网络交易平台服务规范》第八条第一款：“网络交易平台提供商不得主动制作、复制、传播《互联网信息服务管理办法》第十五条规定的有害信息及国家相关法律法规规定的有害信息、不良信息；应当监控用户发布的商品信息、公开论坛和用户反馈栏中的信息，对于知道或被告知存在有害信息的应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”
(12) 高秦伟．论行政法上的第三方义务[J].华东政法大学学报，2014（1）：43.
(13) 克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法（下）[M].焦美华，译．北京：法律出版社，2001：269.
(14) 王利明．侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1996：140.
(15) 我国有学者认为应当用“身分”一词代替“身份”，本文在此不做具体辨析。
(16) 钱大军．身份与法律义务、法律义务冲突[J].法制与社会发展，2006（2）：35.
(17) 高秦伟．社会自我规制与行政法的任务[J].中国法学，2015（5）：74.
(18) 高秦伟．社会自我规制与行政法的任务[J].中国法学，2015（5）：97.
(19) 孙洁．网络食品安全：道阻且长，行则将至[J].中国农村科技，2016（11）：23.
(20) 张亮．行政法视域中网络平台第三方义务的解释与适用[J].黑龙江社会科学，2017（6）：36.
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