食品新业态发展与监管机制创新：项目式风险评估的重要性分析

郭　楠⁽¹⁾

“臻选咖啡烘焙工坊”的经营模式于2014年首创于星巴克的发源地——美国西雅图。遵循这一灵感，上海星巴克咖啡烘焙工坊（建筑面积达2 700平方米）于2017年年底开门迎客，成为上海首家取得“焙炒咖啡开放式生产许可证”的企业。在这座独特的集咖啡烘焙、教育及零售为一体的工坊内，顾客能够接触和了解星巴克的咖啡烘焙、生产及煮制艺术，零距离与星巴克的咖啡大师互动，乐享专属菜单上的饮品和美食，品鉴各种煮制方式所带来的咖啡。

咖啡烘焙工坊是食品新业态发展的典型代表。上海食品药品监督管理部门采取项目式风险评估的方式，多次组织国家食品药品监管总局、国家食品安全风险评估中心、中国食品工业协会、国家食品质量安全监督检验中心等的专家分析评估新业态的风险点，提出整改意见，确保项目的风险可控。2017年10月25日，《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》开始实施，在遵循《食品生产许可审查通则》、食品安全国家标准《食品生产通用卫生规范》（GB 14881—2013）有关规定的同时，为焙炒咖啡业“量身制定”了生产区域防护管理和巡视记录制度、咖啡原料控制制度、食品电子信息追溯制度，为开放式生产许可提供了规范性依据，也为食品新业态的市场准入和事中、事后监管提供了先行示范。⁽²⁾

（1）上海星巴克咖啡烘焙工坊集“开放式生产+餐饮+零售+文化体验”等元素为一体，其中“不通过设置墙壁或独立房间进行隔离，直接向消费者展示焙炒咖啡生产设施设备、生产过程，消费者直接进入食品生产企业”的开放式生产模式，是否与现行《食品生产通用卫生规范》《食品生产许可审查通则》等有关规定存在抵触？

（2）因星巴克咖啡烘焙工坊而催生的《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》，是否符合上位法规定？

（3）食品新业态在一定程度上超出了传统食品生产、经营的行政许可范围，应当如何创新监管体制机制，将其纳入依法发展的轨道？

在政策引领、科技创新、大众创业、市场驱动的多元背景下，餐饮行业迎来网络化、多元化、便捷化、自动化的“新餐饮时代”。据不完全统计，2019年选择网络订餐的消费者增至3.4亿人，因网络餐饮而新创造的就业岗位已达3 000万个。⁽³⁾融合生产、加工、餐饮、零售的食品新业态为“舌尖上的美味”培育出新增长点，也为“舌尖上的安全”提出新的法律命题。《2017年中国食品安全事件研究报告》统计，45.16%的食品安全事件产生于食品生产与加工环节。上海星巴克咖啡烘焙工坊入选2017年食品安全法治十大事件，是食品新业态发展与传统食品安全法律规制存在张力的实践例证，以“互联网+食品业态”为典型代表的新型食品生产经营模式正在倒逼监管机制的创新与立法规范的完善。星巴克咖啡烘焙工坊的开张，是坚守食品安全底线并促进食品新业态依法发展的实践探索，使项目式风险评估和地方立法精细化成为食品新业态监管的有益尝试。

所谓体验型食品新业态，以星巴克咖啡烘焙工坊为典型代表，一般指将生产作业区融入零售店面，让消费者了解、体验食品的生产工艺与加工过程，以增进消费者与食品生产者之间互动的过程。体验型食品新业态以生产、加工、零售作业的融合为主要特征，超出了有关法律规定关于食品生产厂房和车间的布局要求。依据《食品生产许可审查通则》第八条和《食品生产通用卫生规范》4.1.3～4.1.4之规定，申请食品生产许可的企业与个人，申请材料中应当包含食品生产加工场所的功能分区布局图和工艺设备布局图，厂房和车间应根据产品特点、生产工艺合理划分作业区，⁽⁴⁾作业区应当与其他功能分区隔离。但是，体验型食品新业态将生产作业区纳入零售门店，突破了《食品生产通用卫生规范》所规定的“一般作业区应与其他作业区域分隔”之要求，对现行法律规定的解释与适用提出了挑战。

所谓快捷型食品新业态，以无人面馆机、无人面包机、无人榨汁机等为典型代表，一般指以标准化、自动化作业形式，通过自动制售设备，⁽⁵⁾由消费者自主点餐并取餐的方式从事食品的生产与经营。快捷型食品新业态以分布地点广、自动化作业为主要特征，有关接触食品的机器部件、食品加工流程、设备清洗频率等特殊生产加工环节的具体标准尚无法律规定，这使得快捷型食品新业态存在一定的食品安全风险。此外，依据《食品经营许可管理办法》第四条规定，食品经营许可实行“一地一证”原则，即食品经营者每投放一台自动制售设备，就应当取得一个与经营地点相一致的食品经营许可证。换言之，“一地一证”的许可原则没有考虑到以“广泛布点”为特征的快捷型食品新业态，为快捷型食品生产经营者和食品监管部门抛出了如何简化行政许可的议题。

所谓综合型食品新业态，以盒马鲜生、便利蜂⁽⁶⁾为典型代表，一般指将超市、餐饮、菜市场融合的线上线下综合体，以“堂食+外卖／外带+零售化”线上线下相结合为表现形式，至少混合了食品流通与餐饮服务两种经营业态与项目分类。依据《食品经营许可管理办法》第十条规定，申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出。其中，食品销售经营者、餐饮服务经营者以及单位食堂涉属不同的食品经营主体业态；预包装食品销售、散装食品销售、热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售、自制饮品制售、其他类食品制售等属于不同类别的食品经营项目。因此，如何向综合型食品新业态颁发行政许可，同时对实际经营范围、食品来源、加工销售环节加强监督，是食品安全监管亟待解决的问题。

概言之，在互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合的政策驱动下，食品新业态呈现新消费、新融合、新科技、新管理的全新面向，在市场准入、风险评估、生产经营等方面对《食品安全法》《食品经营许可管理办法》《食品生产通用卫生规范》《食品生产许可审查通则》《食品安全风险评估管理规定（试行）》等现行法律规范和监管机制提出新命题，需要结合不同业态所涉及的食品安全风险施以精细化的监管措施。

《中国餐饮报告2019》显示，2018年美团外卖总交易金额达2 828亿元，同比增长65.3%；日均交易1 750万笔，同比增长56.3%。可见，网络餐饮服务业是食品安全治理的重点领域。网络订餐的主要风险在于食品分装和配送中的污染，以及食物保存时间和温度控制不当，故应当对生产和分装场所、配送工具、时间和温度提出具体操作要求。《食品安全法》第六十二条规定，网络食品经营者应当进行实名登记，网络食品交易第三方平台对食品经营许可具有审查义务；发现违法行为的，应当停止网络交易并及时报告食品安全监督管理部门。该法条成为网络餐饮服务线上线下协同治理原则的法律依据。换言之，应当建立网络餐饮食品质量大数据共享机制，实现政府监管数据与网络餐饮平台的风险交流与信息共享，并设计有关手机应用，向广大消费者提供食品质量监测数据和食品安全风险提示，以新技术和新模式对食品新业态进行精准监管。⁽⁷⁾

目前，上海已建立政府监管数据与网络订餐信息共享平台，即检索、收集网络餐饮负面评价中的关键词，检索范围涵盖非食用物质、违禁食品、卫生条件、中毒反应4大类30余项。上述数据传送至食品安全监管部门予以核实后作出不同的决定：对于尚未发现违法行为但差评较多的食品经营者，食品监管部门将委托第三方机构定期监测并加强检查，同时降低商家搜索排名；对于有违法行为的食品经营者，监管部门将停止其经营行为。再以北京为例，针对网络食品经营者采取信用监管和“处罚到人”等举措预防违法行为；针对网络平台经营者和食品行业协会，食品安全监管部门则采用定期和不定期评价的方式抽查违法行为和食品安全隐患，视违法情形设定信用约束和经营限制。⁽⁸⁾

针对以盒马鲜生、便利蜂为代表的综合型食品新业态，上海市食品安全监管部门出台《关于小型超市（便利店）从事菜肴复热、分装类经营活动食品经营许可监管工作指南》，凡涉及在超市场所内销售预包装食品的经营者，对其生产经营场所、制冷设施、加热和保温设备、清洗和消毒标准、生成加工过程控制、食品原料选配、保质期、过期食物销毁等具体事项制定了实施细则。例如，出厂后冷藏食品的保质期限不应超过36小时，冷藏餐食的重复加热温度不应低于70℃，出售热食类食品应将其温度保持在60℃以上，4小时内未经售出的重复加热餐食应当销毁，等等。⁽⁹⁾

针对快捷性食品新业态，自2014年12月4日上海市食品药品监督管理局颁发首张“自动售卖现场制售许可证”后，120台具有现做现卖功能的橙汁机获得市场准入资格。通过食品安全风险评估和专业技术指导，并通过在高风险食品生产经营环节安装视频监控设施，目前上海已有多家从事自动制售橙汁、咖啡、比萨的食品企业获得“自动售货、现制现售类”行政许可。为将快捷性食品新业态纳入依法监管范畴，上海市食品药品监督管理局会商食品行业协会、专业技术机构和食品生产经营企业，起草制定《自动售卖即食食品生产经营卫生规范》。

针对网络餐饮服务，上海市于2017年11月重新制定《上海市网络餐饮服务监督管理办法》，具体规定了网络餐饮服务提供者、⁽¹⁰⁾网络食品交易第三方平台提供者⁽¹¹⁾的定义、主体责任、网上监测和现场检查事宜。此外，为规范快捷型食品新业态，2018年2月生效的《上海市食品经营许可管理实施办法（试行）》专门规定了通过自动制售设备从事食品经营主体的市场准入条件，申请人在提交姓名、住址、联系方式等常用信息之外，还应当补充自动售货设备的具体放置地点、食品经营许可证的公示方法等材料。此规定变通适用了上位法《食品经营许可管理办法》中的“一地一证”许可原则，即登记食品生产经营者的住址，并为同一食品生产经营者在不同地点投放的自动制售设备统一颁发一项食品生产经营许可。

为保障食品新业态的良性运转，在有关食品安全标准尚未出台的情况下，上海食品安全监管部门建立了“绿色通道”和食品安全风险评估机制，对不同风险等级的食品新业态实行不同的监管措施：通过风险评估的食品新业态将授予行政许可；发现存在食品安全风险，将加强监管并指导其规范经营。具体而言，食品安全风险评估共分三个等级。

（1）对于风险较低的食品生产经营者采取审慎监管，主要适用于体验型、综合型食品新业态，作为生产、零售和餐饮的融合体，可以沿用传统的食品生产经营许可规程。

（2）对于风险较高或发现新风险点的，应当针对风险点提出相应的监管措施。

（3）对于现行法律尚未规定且食品安全风险不可控的食品新业态，暂不授予市场准入许可。

举例而言，自助制售的主要风险点是食品溢出污染存放设备，属于风险较高的食品新业态，需要采用“食品生产经营许可+设备报备”式的许可方式。无人面馆机的主要风险点在于原材料是否安全、面碗是否使用食品级耐热材料、制售食品时进料口的微生物污染控制以及消毒清洁的频率与卫生标准是否达标；当高温蒸汽棒将速冻面条迅速解冻时，进料口将注入调味包和热水，此时进料口的接触部件便容易产生微生物污染；虽然100℃热水中一般不存在细菌污染，但面条制作的间隔时间会使热水温度下降，当冷却至25℃～30℃时细菌就会开始繁殖，大大提高了无人面馆机的食品安全风险。因此，无人面馆机在投放市场之前，需提供报告证明机器的清洁频率和效果能够抑制细菌繁殖。

目前，以小作坊、小餐饮、小食杂店和食品摊贩为代表的小型食品业已加入食品新业态的潮流，为网络订餐、便利店食堂等经营主体提供食品的生产加工服务。数量庞大的小型餐饮在为广大群众提供用餐便利的同时，也存在生产经营条件简单、无证经营、食品安全事故频发等乱象。为此，多地专门出台地方规范性文件，将小型餐饮纳入依法管理的范畴。北京市规定，小作坊、小餐饮、小食杂店应当取得营业执照，并向所在地食品安全监督管理部门备案；食品摊贩不强制要求取得经营主体资格，但应当向所在地乡镇政府或街道办事处备案。在上海，小型餐饮备案是“证照分离”改革事项之一。为将多种形式的小型餐饮纳入监管范畴，特制定《上海市小型餐饮服务提供者临时备案监督管理办法（试行）》，取消小餐饮备案应当提供营业执照的要求，⁽¹²⁾使获得“便民饮食店临时备案公示卡”小型餐饮数量由之前的2户增至1万户，基本消除了小型餐饮无证经营的乱象。此外，北京、上海等地要求小型餐饮提供并公示食品添加剂记录和食品生产清单，还对经营地域、退出机制等事项作出精细化规定。

如前文所述，星巴克咖啡烘焙工坊集“开放式生产+餐饮+零售+文化体验”等元素为一体，是体验型食品新业态的典型代表，突破了《食品生产许可审查通则》和《食品生产通用卫生规范》规定的“食品生产作业区应当与其他功能分区隔离”之要求。这种挑战并未成为星巴克咖啡烘焙工坊获得合法经营资格的“绊脚石”，而是更新了对有关法律规范规定的解释与适用。诚然，星巴克咖啡烘焙工坊将食品生产、加工和零售融合在同一经营场所之内，但工坊内部各功能分区相对独立，兼顾了消费者的观摩、体验需求和食品制作的卫生标准。(www.xing528.com)

依据《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》第二章生产场所之规定，开放式生产是指在食品生产加工区域不设置隔断，或不将生产加工区域安置在相对独立、封闭的空间之内，而向消费者公开展示焙炒咖啡生产设施设备、萃取工艺，且生产加工区域与其他功能区之间设置高度不低于1.05米连续的透明防护设施，防止非食品生产人员进入工作区域的加工方式，符合《食品生产许可审查通则》中的有关规定。笔者认为，层出不穷的食品新业态对现行法律规定提出诸多挑战，除修改、完善食品安全立法这一长远之计外，应当灵活解释与适用现行立法，并通过项目式风险评估、网络监管等机制创新性地将食品新业态纳入依法管理范畴，而非一并持否定态度。

如前文所述，食品新业态的发展对现行立法提出了诸多挑战，尤其体现在市场准入环节的行政许可上。《食品安全法》（2018年修正）第三十五条第一款规定，从事食品生产、食品销售、餐饮服务的经营者应当依法取得行政许可。溯源食品生产经营许可的性质，理论界一般将其界定成赋权行政行为，即食品生产经营者依法向主管部门提出申请，符合法定条件的则授予行政许可。但是，现行《食品安全法》未对食品生产、食品销售、餐饮服务三者的概念进行区分，而是在第二条将食品生产和加工统称为食品生产，将食品销售和餐饮服务统称为食品经营，影响了食品生产经营许可制度的整体周延性，为融合生产、加工、销售等环节的食品新业态申请许可带来障碍。由于上述概念之间的逻辑关系界定不清，导致食品经营许可的类别和指向不明，也不利于对地方制定具体的许可细则进行指导。概念的模糊既可能将符合食品安全标准的食品新业态拒之门外，又可能导致获得许可的食品生产经营者因概念界定的模糊未得到具有针对性的行政监管。⁽¹³⁾在现有立法存在弊端的情况下，项目式风险评估应运而生，成为食品新业态监管重要选项。因此，建议修改以《食品安全法》为统领的相关立法，明确界定食品生产、食品销售、餐饮服务的内涵与外延，明确规定不同食品生产经营业态在行政许可与监管过程中的具体要求，使法律成为规制食品新业态的主要抓手。

谈及上海市食品药品监督管理局制定《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》，理论界与实务界对此提出过合法性质疑。根据《食品生产许可管理办法》（2017年修正）第八条规定，授权国家食品安全监督管理部门出台食品生产许可审查规范和标准。针对地方特色食品等食品，省、自治区、直辖市食品安全监督管理部门可以立足当地食品生产许可审查工作的具体情况出台食品生产许可审查规范，同时向国家食品安全监督管理部门进行备案。

问题在于，《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》在性质上属于地方规范性文件，依据其上位法《食品生产许可管理办法》规定，涉及“地方特色食品等食品”方允许直辖市的食品药品监督管理局制定许可细则，而咖啡这一食品难以纳入地方特色的范畴，为《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》的合法性画上问号。若严格考究立法文本，如何理解“地方特色食品等食品”实属关键。笔者认为，《食品生产许可管理办法》在起草过程中因考虑到食品经营业态的不断丰富与发展，才使用“等食品”这一开放性表述方式，为地方立法精细化留有空间，因此不宜机械地解释为只有地方特色食品才能制定地方性生产管理许可细则。正因《上海市焙炒咖啡开放式生产许可审查细则》的出台，才为星巴克咖啡烘焙工坊的开张提供了法律依据，成为食品安全地方立法精细化的典型代表，也为上海食品新业态的合法发展和规范管理提供了制度保障。

第一，以科学数据作为决策依据。依托相关食品专业检测机构对食品新业态的主要风险点进行检测，结合食品安全法律规范、食品安全标准和管理制度对检测数据进行分析、预测和评估，提出是否授予行政许可的意见，并提出具有针对性的监管措施。

第二，建立监管部门、网络订餐平台和食品生产经营者之间的数据对接与信息共享机制。如前文所述，为加强网络餐饮服务食品安全治理，上海已建立政府监管数据与网络订餐信息共享平台，由食品安全监督管理部门与饿了么、大众点评、美团外卖、百度糯米等主流网络订餐平台协同建立食品安全电子信息系统，通过网络订餐平台大数据分析消费者的负面评价，以此作为针对性检查和管理创新的重要参考；同时整合现有食品生产经营行政许可、监管检查、行政处罚、现场抽检、投诉举报等系统数据开展系统性分析，为食品新业态的行政决策、风险评估和应急处置等工作提供智力支持。⁽¹⁴⁾

第三，加强食品经营者入网资质审查、入网后经营状况检查、食品生产经营许可类别和量化分级管理等信息公示。

(1)　郭楠　江南大学法学院副教授，主要研究方向为环境资源法学、能源法学。

(2)　2017年度食品安全法治十大事件[N].中国食品安全报，2018-02-06（B3）.

(3)　推动小餐饮行业健康有序发展[N].中国食品安全报，2019-06-09.

(4)　通常可划分为清洁作业区、准清洁作业区和一般作业区，或清洁作业区和一般作业区等。

(5)　解放网．上海鼓励“无人面馆”等新业态，但要先过风险评估，将出台卫生规范[EB/OL].（2017-11-08）[2019-10-08].https://www.jfdaily.com/news/detail?id=70496.

(6)　便利蜂在上海开出第一家门店时，就想在所有连锁门店卖盒饭，覆盖周边居民的一日三餐，但其盒饭涉及冷冻、冷藏菜肴到店加热，以及在保温的前提下分餐销售等环节，等于在传统便利店的服务功能上增加一块餐饮服务功能。这在上海的便利店行业内属于“空白地带”。

(7)　参见《2017年上海市食品安全状况报告》。

(8)　解放网．上海鼓励“无人面馆”等新业态，但要先过风险评估，将出台卫生规范[EB/OL].（2017-11-08）[2019-10-08].https://www.jfdaily.com/news/detail?id=70496.

(9)　新华网．市食药监局建绿色通道和风险评估机制（2018-05-09）[2019-10-08].http://www.cnr.cn/shanghai/tt/20180509/t20180509_524226702.shtml?from=groupmessage.

(10)　《上海市网络餐饮服务监督管理办法》所称的网络餐饮服务提供者，是指自行在互联网（含移动互联网、移动客户端）设立订餐网站或者在第三方平台上开设网上店铺从事餐饮服务活动的食品经营者。

(11)　《上海市网络餐饮服务监督管理办法》所称的网络食品交易第三方平台提供者（简称第三方平台），是指在网络食品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统的提供者。

(12)　参见《上海市食品安全条例》第一百一十四条规定，小型餐饮服务提供者，是指有固定经营场所、经营面积及规模相对较小、设施简单的餐饮服务提供者。小型餐饮服务提供者应当取得区市场监管局核发“食品经营许可证”或者向街镇临时备案，获得“便民饮食店临时备案公示卡”。

(13)　冀玮．食品生产经营行为规制分析[J].行政法学研究，2016（6）：31-40.

(14)　傅伟华．食品新业态发展与食品安全法治创新[N].中国医药报，2018-12-10.