必要性讨论：设立家事法院的重要性

在处理纠纷方面，专门设立的家事审判机构与传统法院有所差别，需要在纠纷处理时，走一些特殊的流程，在审判理念上也有自己鲜明的特点。只有建立了家事法院这样的特殊审判机构，才能使家事审判机构行使综合职能，并使其社会服务方面的职能变得更加突出和明显。

（一）法院需要内外部功能的有机协调

法院作为国家政权机关的组成部分，一直是社会治理系统中极为重要的环节。在这个系统中，各治理者之间的相互依赖性不断增强，各个组织相互联系也更为紧密，各治理主体要在治理规则的指引下，不断进行资源的交换，互通有无，从而增强各自的治理能力。与此同时，各治理者逐渐在这一过程中不断磨合与融合，法院在这一社会治理系统中需要两种功能的有机协调：一是内部功能，即法院需要发挥自身的矛盾纠纷解决功能参与社会治理；二是外部功能，即法院需要在整个治理系统中与其他政权机关相互协作配合共同完成社会治理目标，同时增强自身治理能力。法院通过解决矛盾纠纷这一内部功能可以达到实现社会控制与公共政策制定的功能，在法院外部功能的实现过程中主要涉及法院的行政管理权限，即法院与地方党政机关之间的关系协调，上下级法院之间的事务协调等。法院的外部功能体现在：

1.社会控制

法院的社会控制功能指的是法院对社会总体秩序的维护，法院通过对纠纷矛盾的裁判，明确社会主体间权利义务责任关系，便能在一定程度上达到社会控制的效用。但是社会控制功能与社会矛盾纠纷解决功能在具体着力点上又有所不同，法院的纠纷解决功能主要是从微观个案层面通过纠纷裁决解决具体的纷争，而法院的社会控制功能则是从宏观政策层面实现对社会的控制，从而维护社会既有的秩序，其要受到具体国家政策的影响。如在中国以经济建设为中心的阶段，人民法院承担了为社会主义经济建设提供服务的职能，同时，在社会主义和谐社会的社会治理模式下，人民法院运作更多采用柔性的调解、司法建议的方式。

2.公共政策制定

公共政策属于社会认同的且能够得到遵守的社会规范，它能够指引社会主体的行为，法院发挥矛盾纠纷裁判功能的过程中可以通过两种方式来实现其社会规范创制的效应。在英美法系国家存在法官造法的行为，法官在解决矛盾纠纷中形成的判例对其他纠纷的解决具有约束力，这样从判例中抽象出来的规范就能形成一个普遍性的社会规范；在成文法国家，虽然不存在法官造法的法律依据，但是在实践中，法院通过行使裁判权实际一定程度上达到了造法的效果。随着立法的增多，法院司法解释越来越多，法院通过司法解释所创设的对法律的理解与应用实质上就是一种规范的创设，这种规范得到法院的创设并认可，法律效果通过一个个判例传送到社会，就会形成社会效果，这种社会效果就是此种规范被社会所接纳并遵循，从而形成社会公共政策，进而推进法治秩序的形成。

不同层级的法院在司法体系中承担的职能有所区分，以我国四级法院体系中各法院的职能为例。基层人民法院在我国承担着解决纠纷、分流案件的功能，基层法院的功能定位核心应在于矛盾纠纷裁决这一法院的基本功能。中级人民法院的主要功能定位也应着眼于矛盾纠纷解决的基本功能，但不同于基层法院，中级人民法院实质上还承担着一定公共政策创制与社会控制的功能，其以矛盾纠纷裁决为主，兼顾部分法院延伸功能。相比中级人民法院，高级人民法院的业务指导具有规范性更强、适用范围更广、操作性更高等特点。因此，对于高级法院的功能定位而言，矛盾纠纷裁决的基本功能与延伸功能是并重的。在最高人民法院层面，法院的社会控制与公共政策创制的延伸功能得到最大程度的体现。

（二）传统法院在家事审判上的局限性

很多人都认为法院是处理纷争、保证公平的地方，但在解决家庭纠纷时，传统法院并没有很强的能力，其价值以及功能很难获得实现，使其在处理家事案件中不可避免地存在一定的局限性。

1.法院功能上的局限性

从本质上来讲，传统法院属于社会控制机构，其最核心的职能是在双方当事人无法自行处理纷争时，通过强行威胁或强行性获得对双方之间产生的纷争进行掌控。而家庭纷争要求法院不单单是社会控制机构，而且要树立治疗性的司法思想，法官和家庭成员要一起努力和奋斗，为更好地处理家庭纷争提供科学合理的方法，法官也应遵循相应的准则对双方当事人之间存在的问题进行解决，让当事人和其他家庭成员能维持一个良好的关系，而这些要求是传统法院无法完成的，不属于传统法院功能范围。

2.审理方式上的局限性

一般情况下，传统法院采取对抗制来找出案件事实，法官被看作消极的中立人，只能在庭审中了解当事人的想法，很少主动对事实进行调查并搜集证据。而家庭案件特别是家庭身份关系案件，无法借助庭审对抗来找出事实，由于在对抗式诉讼中，当事人经常被情绪所影响，从而陷入相互责难和攻击中，双方当事人都认为自己是整个案件的受害者，在这样的情况下，法官更难了解真相。

3.关注事实上的局限性

在审理活动中，传统法院就算可以发现案件真实也不过是形式上的经过裁剪后才可以引入法律结构中的个案事实。除此之外，该事实只关乎当事人之间的关系，与当事人之外的第三人并没有直接关系。在裁判过程中，法院实现的不过是一般正义。而家庭纷争的妥善处理并不单单是个案事实，能在个案之外找出导致双方矛盾的根本原因，它要求法院可以直接找出案件的客观事实，由于家庭关系特别是家庭身份一般具有明显的公益性，其判决结果一方面和当事人本人有关，另一方面和当事人之外的其他家庭成员，比如未成年子女也有很大关联。所以，家庭案件缺少抽象的正义来进行遵循，而个案的处理则需要法官掌握证据调查权以及自由栽量权，这是传统法院所不具备的。

4.纠纷处理上的局限性

传统法院属于判决型法院，法官必须是非常专业的，并且精通各类法律知识，可以根据法律适用的三段论方式来进行强行性裁判。而家事纷争正好需要法院实施针对性的、灵活的处理方式，所以尤其鼓励以及提倡调解，甚至将调解看作法院解决家事纷争的核心方式，而调解主导型的审批模式代表着解决家庭纷争案件的法院必须要有非常强的专业素养并且精通法律知识，一方面，要有观察家事纷争出现、变化规律的能力；另一方面，还要有不断学习的精神，缺少生活经验的年轻法官特别是没有过婚烟生活的法官将无法胜任。

5.审判流程设置上的局限性(www.xing528.com)

家事案件由于关系家庭伦理以及未成年人保护，务必针对这类案件设计特别的流程，充分展现家事审判机构的公益性，最大程度地确保当事人的相关利益不受损害。在案件程序方面设计得相对特殊化，因此对审判机构也要求特殊化，比如在解决离婚纠纷案件时，设立探望权就是为有效地保障儿童利益。但在当前司法实践中，向未成年人征求意见的场所往往是在审判庭上，由法官和未成年人直接对话，而未成年人往往就坐在原、被告席上。这种未对未成年人心理承受能力特别考虑的审判流程，其实早已偏离了处理家事纠纷时公益性的宗旨。

6.法院独立性上的局限性

从对外形象而言，传统法院的独立性非常高，其组成部分主要是书记官、法官以及司法辅助人员。为了让法官独立的形象更为突出，法官很少参与社会活动，以防止失去其中立的品格。而家事纷争正好需要法官和社会公益机构进行联系，获得他们的帮助，从而更好地处理家庭纷争。在此背景下，家事审判机构必须和多个组织建立联系，比如青少年保护组织、妇女组织以及社工组织，能够胜任调解员工作的人必须是生活经验丰富的人，在处理家庭纠纷时，他们能把自己的情理应用到其中，从而满足当事人的需要，舍弃传统化、封锁式的司法过程。

（三）传统审判人员处理家事案件的局限性

现有的家事审判人员无法满足家事纠纷解决的需要，主要体现在以下几方面：

1.缺乏专业的家事法官

要完善妥帖地解决好家事纠纷，必须依靠拥有专业人员的家事审判组织。实际上，对于我国家事审判组织的工作人员而言，其职业化进程就是在不断适应家事审判所经过的机构和程序。目前的家事审判方式是通过大民事审判，相关司法人员无需进行专门的家事审判训练，法官在审理案件的时候，可以自己对案件类型加以划分，自动切换审判模式以及审判方法，法官不但可以进行财产法律关系的审理也可以进行家事案件审理，但是由于尚未经过专业的家事审判训练，法官在进行家事审判时是否按照家事审判的审判思路进行，就完全依法官的个体情况而定了。可能有很大一部分的法官依旧按照处理经济纠纷的思路来处理家事案件。

此外，尚未建立体系化的家事审判组织，使家事法官不得不发挥自由衡量权，但若控制不合理，往往容易出现一刀切的问题，比如在离婚案件中，若是第一次起诉离婚的案件，当被告并不同意的时候，法官往往会将原告的离婚主张驳回。司法实践中，一些家事法官缺乏专业审理思路，同时为了应付堆积如山的案件而追求快审快结，没有对当事人的真实情况进行调查并加以区分，就对离婚案件予以驳回，显示出司法处理家事纠纷时的特立独断，没有展现出其应有的公益性特点。

2.缺乏专业的家事调解人员

很多国家，家事调解员多是由经过专业法律训练，且具有社会学、教育学、医学等知识的专业人士来担任或兼任，家事调解员精通调解方法、策略、技巧，能充分发挥个人专长帮助当事人找到问题症结，并说服或鼓励当事人自己达成合意，妥善解决家庭纷争。一些国家，尽管有法官参与家事纠纷的调解，但调解失败后，该法官不能于同一案件的诉讼程序中继续担任审理法官。换言之，调解法官与诉讼法官是相区分的。

反观我国，法院长期实行“调审合一”的模式，家事调解由审理案件的法官兼任，这种格局导致调解的成效不高，且存在诸多弊端：其一，通常情况下，法官擅长法律判断而非涉及人情事理的调解，法官的职业本性促使其不由自主地“厚判轻调”，那些尚未结婚的年轻法官更是如此；其二，即使法官愿意调解，但多半缺乏调解的专门知识和科学训练，难以对当事人的性格、出身、成长环境等事项作出科学判断，故而难以形成富有成效的调解；其三，审理法官主持调解还可能产生出现“以判压调”“以拖压调”的情形，强制调解倾向既损害了法院的司法权威，也背离了家事调解的宗旨；其四，从人才培养角度而言，如果法官在职业生涯中大部分时间从事调解工作，不利于其审判业务和水准的提升。^[19]

事实上，调解与审判有诸多区别：判决主要是针对案件事实的确认、法律观点的形成；调解则是在事实清楚、责任明确的基础上，关注如何让各方当事人达成共识，握手言和。基于此，调解带有个性化的色彩，而判决侧重于主流观点的主流意识，对法官的制约也要多一些。^[20]可见，对于家事案件这类需要侧重运用调解来解决的纠纷，完全可以从诉讼程序中分离出来，交由专门的调解员来进行调解；而那些需要判决的案件则交由专门的裁判法官去审理和裁决，这样既能使调解与审判各得其所，又能使两种主体都能提高业务水平，收到一举两得的效果。

3.缺乏专业的家事调查人员

在一些国家，如日本的家事法院通常设有调査官，在调停程序开始前调查、发现问题，由他们对当事人性格、出生、品格、生活状况等若干情况进行调査，可以调查了解离婚案件当事人的背景，甚至可追溯到其童年时代。目的是帮助当事人获得公正意识、洞察力和理性，最后将调解结果以报告的形式提交调解员，以便对症进行调解。与此同时，调查官的调查结果还可以为家事法官所用，成为判决或者裁定的重要依据；家事法院的法官专司家事审判和诉讼，他们不需要兼任调解员、调查员等多种角色，可以专心进行审理和裁判，不断提高自己的业务素养和审判水平。

而我国法院对离婚案件实行当事人举证原则，即当事人必须自己调査收集必要的证据来证明某些事实，只有对那些“属于当事人或其代理人因客观原因不能自行收集的证据”，才可以申请法院去调査。家事案件的特殊性使得该类案件之事实调查具有较高的难度，法院对家事案件事实调查的消极态度，导致法官因不了解案情，难以有针对性地解决纠纷，更难以做到“案结事了”。与此同时，因缺乏对家事案件的有效调查机制，调解员也难以开展有针对性的调解。尽管查明事实、分清是非的调解原则不利于家事调解的实施，但这并不意味着家事案件的调解不需要了解事实、分清是非，以及如何查明、由谁来查明的问题。

4.缺乏专业心理咨询人员

心理测评和咨询是一门高度专业化的技术，非经严格的训练难以充分掌握所需技巧。目前法院系统内的很多心理咨询人员，都是在职法官考取国家心理咨询师资格证后就开始从事相关工作，这种做法值得商榷。

一方面，法官擅长的是法律判断而不是心理问题的发现和治愈，大多数家事法官缺乏心理咨询的专业素养和实践积累，不能对当事人（来访者）的个性心理、情绪体验、行为模式等作出准确评估和诊断，可能导致阻抗现象的产生^[21]；另一方面，法官从事心理咨询事实上混淆了裁判者和心理咨询师的角色定位，对法官来说极易产生先入为主的偏见，而当事人也始终会对法官心存顾虑，在咨询过程中不愿敞开心扉，如此便很难达到预期效果。因此，聘请具有心理学背景、具备国家心理咨询师二级以上资质且拥有一定工作经验的人员专职从事心理测评和咨询工作是非常有必要的做法。