程序构建：附设家事调解机制的实践步骤

如前所述，我国目前对家事纠纷调解的立法和司法实践存在不少问题，不能满足家事案件对调解程序的需求。因此，我国可以在借鉴前述国家和地区立法和实践经验的基础上，结合我国目前处理家事纠纷的做法和经验，家事前置调解机制在程序方面，必须建立适合我国国情的家事纠纷强制审前调解程序，应着重从调解纠纷范围界定、时间把控、人员配置以及程序转化四个方面着手。

（一）制度引入：家事纠纷强制诉前调解之必要性

诉前强制调解是指将调解设定为诉讼前置必经程序，当事人争议的法律关系应先经调解程序解决，调解不成再行诉讼的制度。^[25]诉前强制调解具有法定性、强制性和前置性特点。法定性是指诉前强制调解是法律规定的解决某些特定民事纠纷的必经程序；强制性包括调解的强制启动，和具有强制性制裁措施的保障；前置性是指，诉前强制调解与民事诉讼程序相比具有时间上的先行性。^[26]从本质上看，诉前强制调解的强制只是针对调解的启动环节，并不禁止当事人诉诸法院，因此只是对当事人裁判请求权的暂时限制而非剥夺。

诉前强制调解的功能在于：一是有利于降低成本的投入。因为调解本身就是一种解纷机制，调解成功，纠纷就不必进入诉讼程序，那么诉讼所需要的时间以及人财物等耗费就无从发生，此时纠纷解决的全部成本其实就限于调解中的成本投入。二是能够提高程序收益。除了能发挥一般民事调解在和谐，至少是非对抗的气氛中化解纠纷的优势之外，诉前强制调解还能为纠纷双方在诉讼之前就提供一个注重未来关系维持或修复的时机，促进纠纷在真正意义上的解决。此外，诉前强制调解是对当事人程序选择权的合理限制。程序选择权并不是简单地奉行自由度越大越好的法则，立法应在权衡特定纠纷的主体对实体利益和程序利益追求的特性，以及维护公益的前提下，划定可以选择的纠纷解决程序。诉前强制调解对程序选择权的限制，是基于特定纠纷在实体利益和程序利益平衡上的特殊需要，或为了实现公益的维护，因而是一种合理的限制。^[27]因此，对于家事纠纷，当事人在向法院起诉之前必须先经过法院主导的调解才能予以立案或者启动审判程序。

（二）案件分类：家事纠纷强制诉前调解之范围界定

我国《婚姻法》规定离婚案件应当经过调解，相关司法解释规定对婚姻家庭纠纷和继承纠纷应先行调解，不予调解的案件为婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件。我国法律规定的“应当调解”和“先行调解”均不是“强制诉前调解”。

如前文所述，除了离婚案件法官必须例行调解外，其他案件对法官来说可调可不调。法律将必须调解的案件范围局限于离婚案件，范围过窄，不利于家事纠纷的妥善处理。可借鉴我国台湾地区的做法，在对家事纠纷按照有无讼争性及当事人处分权限的大小进行明确界定及分类的基础上，在法律上明确哪些类型的家事纠纷必须适用调解程序。这样一来可以促使法官对法律明确规定的案件类型作出调解努力，二来可以使法律的理解和适用变得简单明了，防止法院内部不同部门之间对家事案件范围理解不同而出现相互推诿的情况。

因此，除了婚姻效力、身份关系确认等性质上禁止调解的案件及适用特别程序审理的案件、人身安全保护令案件外，其他家事纠纷均应实行强制调解原则，但与家庭有关的普通民事案件如亲属间的借贷案件不应纳为家事案件的范围，因为此类案件的性质与人身属性的因素关系不大，完全可以适用民事诉讼程序作出妥善处理。

（三）诉前诉后：家事纠纷强制诉前调解之时间把控

前面已经论述了立案登记制给家事审判改革带来的影响，即压缩了诉前调解的适用空间。尽管最高人民法院在推进多元化纠纷解决机制中设置了诉前委派调解制度，但立案登记制的施行则使委派调解模式的功能发挥受到极大限制，因此，在家事纠纷强制诉前调解机制设计中，应将该程序重点放在立案之后开庭审理之前的这一阶段，即适用委托调解的阶段。

在委托调解模式下，诉调对接中心的工作人员可以充分利用开庭之前的时间段，在对案情有所了解的基础上，指定合适的特邀或专职调解员对案件进行调解，如案件涉及财产的，选用具有法律逻辑思维、擅长分割夫妻共同财产的本职工作为律师的兼职调解员会起到事半功倍的效果。同时，将强制调解程序放在审前阶段，还能在调解不成移交裁判或审判法官依职权移交调解时，保证程序转换顺畅，避免重复劳动，提高司法效率。

（四）调审分离：家事纠纷强制诉前调解之程序配置

当前，家事调解程序的运作应借鉴澳大利亚和美国的经验，实行严格的“调审分离”模式，严格区分家事调解员和家事审判法官的职权，让家事特邀调解员专司家事纠纷的调解，家事审判法官专司家事纠纷的裁判，以保证调解功能和裁判功能各自发挥其所长，形成优势互补的家事纠纷调审体系。

1.程序的分离

立案阶段的调解与开庭阶段的审判作适当的分离。在立案后要对调解工作加以重视，逐步提高审前调解的成功率；而在案件移交审判庭审理阶段，着重做好依法裁判，同时兼顾审中调解。审中调解要注重把握案件的转介，即为了保证家事法官审判的中立性与专业性，如在审理过程中，基于当事人申请或者法官认为有调解可能性和必要性时，可将案件转介于立案阶段的调解员处继续调解。调解和审判具有不同价值取向和正当性基础，故调解的程序设置应有别于审判：第一，有别于审判公开，调解应以保密为原则，公开为例外；第二，有别于审判法官的被动职权调查，调解法官可以主动根据具体情况，查明事实，提出方案；第三，有别于审判组织的法院指定，调解法官应允许当事人根据调解人列表进行选择。第四，有别于审判时限，可参照《民事诉讼法》规定的简易程序三个月的审限，设置一个月调解期限。

2.人员的分离

主持调解的人员与开庭法官的适度分离。这种分离主要有两种途径：一是委托调解方式。根据最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第17条和《关于人民法院特邀调解的规定》的规定，经各方当事人同意后，可委托有群众工作经验的组织或个人或具有专业知识的机构或个人对案件进行调解。二是法院内部人员职能分工的方式。根据最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第18条的规定，法院应培育专职调解员，来源上可从员额制改革后法院未入额法官转岗分流的人员中选拔，并可考虑适度的社会化，例如，法院可以聘任制形式招聘专职从事调解的工作人员，使其专门承担家事案件审前调解的工作。

3.机构的分离

针对家事案件审前调解应设立专门主持诉前调解工作的部门，由该部门对调解人员进行组织和管理。为规范诉调对接工作流程管理，健全诉调对接中心建制，促进诉调对接工作有序发展，当前，各试点法院家事案件的审前调解均是在诉调对接中心完成，并遵循相应程序和规范。

4.标准的分离

确立不同于审判程序的相对合理的证明标准。调解最直接的目的就是尽快地平息纷争，调解和判决的不同价值取向，决定了调解程序的事实证明标准应不同于审判程序的事实证明标准，不需要达到“事实清楚、是非分清”的标准，调解更多应强调当事人处分权行使，法官的谨慎审查义务，主要是查明当事人的诉讼能力及代理人的代理权限、当事人的调解协议是否存在损害第三人权利的可能。总之，一方面调解案件的事实查明程度并不需要与审判的要求一致，另一方面具体案件的事实查明程度并不是一成不变的，需要法官根据具体案件来把握。

（五）调判衔接：家事纠纷强制诉前调解之程序转化

在调解程序与审判程序的衔接上，存在连续性说^[28]和独立性说^[29]两种理论。^[30]两种理论都各有利弊，连续性说诉讼和调解可以无缝对接，节省时间，经济高效，但忽略了当事人的程序权利，也有可能会造成调解功能和审判功能的混淆。独立性说充分尊重当事人的程序权利，但容易造成重复工作，效率低下。当前，在我国家事案件居高不下的现实之下，家事案件程序设计应向效率价值倾斜，我国宜采用连续性说，以提高调解和诉讼的效率，缩短家事案件的处理时间。如果因为被告不能送达导致原告因纠纷无法通过调解前置程序进而无法诉讼，则当事人诉讼权利将被无限期拖延，其合法权益无法及时得到保护。因此，对于穷尽手段送达困难的，应当允许转入审判程序。

1.委派调解与诉讼衔接

具体程序设计上，法院应当设立诉调对接机构或指定专人负责。规定明确的案件流转的时间，以减少案件在途时间，提高流转效率，防止案件被不当拖延。调解后的案件，调解成功及时履行的由调解员或组织在规定的工作日内向法院备案。调解不成的案件应在规定的工作日内由承接案件的调解人员退回法院诉调对接机构或人员，经审查符合立案条件的，在规定时间内立案。

委派调解是通过当事人放弃当场登记立案的权利，选择通过调解解决纠纷来实现的，因此一些符合当场登记立案的纠纷将基于当事人的程序选择权而被暂缓立案。委派调解与诉讼衔接的实践操作中应注意把握以下三点创新：

第一，追求委派调解与诉讼程序的无缝衔接。即对于未达成调解协议的纠纷，法院直接进行立案录入，排期开庭，不再对当事人是否坚持诉讼为立案条件^[31]，以尽量减轻当事人负担。

第二，起诉时点以当事人第一次起诉为准。可以考虑借鉴我国台湾地区诉前调解与诉讼程序衔接机制的设计，当委派调解不成功时，除了当事人申请延长调解期限外，法院应按照该案件原本适用的诉讼程序，命令当事人立即为诉讼之辩论，并仍然自当事人原来起诉时发生诉讼系属^[32]的效力。相应的，案件审理期限也应当从当事人原来起诉时予以计算。这样设计不但可以节省当事人的诉讼负担，也能够督促法院及时审理裁判，从而有助于提升委派调解在实践中的适用效果。

第三，突出委派调解对诉讼的先期服务功能。即要求特邀调解员在调解过程中帮助法院实现庭前固定诉讼请求、固定证据材料、固定争议焦点，如果委派调解不成功，也可以为案件随后的快速审理创造良好条件。

2.委托调解与诉讼衔接

当事人立案之后，委托调解未达成调解协议的，除当事人明确表示不愿意将案件交付裁判之外，转入审判程序审理。在实践中委托调解往往由法院立案庭通过专门成立的诉调对接中心对外进行委托，当委托调解不成功时，诉调对接中心负责将案件退回立案庭，然后由立案庭分案，进入审判流程。若家事审判法官在审理案件过程中，当事人仍明确表示希望通过调解解决，则家事审判法官应依职权将案件移交原立案阶段的特邀调解员继续主持调解。在依职权移付调解过程中，家事审判法官不得介入调解程序，以保持其中立地位，确保审判程序的公正。

【注释】

[1]如浙江宁波北仑法院2014年在全市率先试行家事审判改革，在改革之后，家事案件调撤率高达89.5%，远高于一般民事案件71.2%的调撤率。河南襄县法院于2015年7月7日成立专门家事合议庭，截至2016年1月底，该院家事合议庭共审结家事纠纷案件146件，调解撤诉129件，调撤率达88%，调撤率同比上升了40%。2015年，河南商丘市两级法院共受理家事纠纷案件10 519件，审结9 913件，调解撤诉率为55.8%，半数以上的案件做到了案结事了，群众满意。江苏连云港两级法院仅离婚案件的调解撤诉率就平均高达58.81%。(www.xing528.com)

[2]双方当事人共同申请人民法院确认调解协议的效力的，经审查，人民法院裁定不予确认诉前调解协议法律效力的，当事人可以通过调解方式变更调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼，人民法院自接到当事人立案材料之日起七日内进行登记立案。

[3]1999年，澳大利亚家事法庭研究及评估小组研究发现，在法律程序提起前尝试进行调解的案件，成功率达79%；而在法律程序终结后才调解的，成功率只有44%。汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴.法律适用，2010（10）．

[4]林振通.法院附设调解制度构建.人民法院报，2007−02−12.

[5]来文彬.家事调解制度研究.重庆：西南政法大学，2010：103−105.

[6]夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度.北京：中国政法大学出版社，1999：170.

[7]陈爱武.家事调解：比较借鉴与制度重构.法学，2007（6）．

[8]汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴.法律适用，2010（10）．

[9]杨临萍，龙飞.德国家事审判改革及其对我国的启示.法律适用，2016（4）．

[10]即非讼性质比较明显的禁治产及失踪的宣告、监护人的指定、遗嘱的确认等案件。

[11]冷罗生.日本现代审判制度.北京：中国政法大学出版社，2003：306.

[12]AFCC亲职协调指引，威斯康星州.http：//www.afccnet.org/Portals/0/AFCCGuidelines forParentingcoordina tionnew.pdf.，2018−03−01.

[13]刘小妹.美国家事法院中的亲职协调机制.https：//mp.weixin.qq.com/s/v6MlzYB5UYxYoa7 JMQhLYw，2018−03−01.

[14]“家事事件法”第三条第一款规定：“下列事件为甲类事件：一、确认婚姻无效、婚姻关系存在或不存在事件。二、确定母再婚后所生子女生父事件。三、确认亲子关系存在或不存在事件。四、确认收养关系存在或不存在事件。”

[15]“家事事件法”第三条第二款规定：“下列事件为乙类事件：一、撤销婚姻事件。二、离婚事件。三、否认子女、认领子女事件。四、撤销收养、撤销终止收养事件。”

[16]“家事事件法”第三条第三款规定：“下列事件为丙类事件：一、因婚约无效、解除、撤销、违反婚约之损害赔偿、返还婚约赠与物事件。二、因婚姻无效、撤销婚姻、离婚、婚姻消灭之损害赔偿事件。三、夫妻财产之补偿、分配、分割、取回、返还及其他因夫妻财产关系所生请求事件。四、因判决终止收养关系给予相当金额事件。五、因监护所生损害赔偿事件。六、因继承回复、遗产分割、特留分、遗赠、确认遗嘱真伪或其他继承关系所生请求事件。”

[17]“家事事件法”第三条第四款规定：“下列事件为丁类事件：一、宣告死亡事件。二、撤销死亡宣告事件。三、失踪人财产管理事件。四、监护或辅助宣告事件。五、撤销监护或辅助宣告事件。六、定监护人、选任特别代理人事件。七、认可收养或终止收养、许可终止收养事件。八、亲属会议事件。九、抛弃继承、无人承认继承及其他继承事件。十、指定遗嘱执行人事件。十一、儿童、少年或身心障碍者保护安置事件。十二、停止紧急安置或强制住院事件。十三、民事保护令事件。”

[18]“家事事件法”第三条第五款规定：“下列事件为戊类事件：一、因婚姻无效、撤销或离婚至给予赡养费事件。二、夫妻同居事件。三、指定夫妻住所事件。四、报告夫妻财产状况事件。五、给付家庭生活费用事件。六、宣告改用分别财产制事件。七、变更子女姓氏事件。八、定对于未成年子女权利义务之行使负担事件。九、交付子女事件。十、宣告停止亲权或监护权及撤销宣告事件。十一、监护人报告财产状况及监护人报酬事件。十二、扶养事件。十三、宣告终止收养关系事件。”

[19]蒋月，冯源.台湾家事审判制度的改革及其启示——以“家事事件法”为中心.厦门大学学报（哲学社会科学版），2014（5）．

[20]［日］梶村太市，德田和幸.家事事件手统法.有斐阁，2004：46.汤鸣.让调解回归本位——日本家事调停制度的特色与镜鉴.江海学刊，2015（5）．

[21]任容庆.论家事诉讼中家事“三员”协作体系的构建.法律适用，2017（19）．

[22]袁定波.积极探索家事审判方式和工作机制改革创新——访最高人民法院常务副院长沈德咏.中国审判，2016（11）．

[23]有关家事调查及心理咨询的内容在本书第六章有详细论述。

[24]冯浩，徐丽君.家事司法服务问题研究——以家事心理咨询之运作为视角//第四届中国婚姻家事法实务论坛会议资料集.2017：107−108.

[25]这种观点以范偷教授和王福华教授为代表。范偷.委托调解比较研究——兼论先行调解.清华法学，2013（3）；王福华.论诉前强制调解.上海交通大学学报（哲学社会科学版），2010（2）．

[26]王阁.强制调解释义考.河南财经政法大学学报，2015（3）．

[27]王阁.论小诉热中诉前强制调解的建构.郑州大学学报（哲学社会科学版），2015（5）．

[28]连续性说认为，诉讼和调解应当联动起来，调解可以视作诉讼的准备制度，调解不成无须当事人申请，直接移交进入审判程序；在审判程序中，法院还可以随时将该案交付调解。

[29]独立性说认为，调解与诉讼是独立性的程序，调解不一定是诉讼的事前程序，也不是从属性的准备程序，如果当事人不通过其他途径提起诉讼，就不应开始诉讼。

[30]汤鸣.让调解回归本位——日本家事调停制度的特色与镜鉴.江海学刊，2015（5）．

[31]根据2016年《特邀调解规定》，当委派调解未达成协议时，当事人坚持诉讼的法院才依法登记立案。言外之意，委派调解不成功并不必然导致诉讼程序的启动，还需要以当事人坚持诉讼意愿为前提。

[32]诉讼系属乃民事诉讼法的基本概念之一，是对某诉讼事件现正存在于法院之事实状态的科学概括。