程序构建：家事司法裁判机制详解

家事审判程序法的滞后是我国家事审判改革的主要瓶颈，家事审判程序单独立法势在必行。针对家事诉讼法中的若干重大问题，围绕家事司法裁判机制的构建，可从以下方面着手：

（一）案件范围的特别规定

家事案件的范围实际上是确定家事审判的对象，明确家事案件的范围是确立家事审判的前提，只有明确哪些案件适用于家事审判程序才能正式启动家事审判。

1.家事纠纷的学理界定

我国现行的《民事诉讼法》并未将家事案件统一作出规定，但学术界对家事纠纷的学术观点如下：“所谓‘家事纠纷’，其实就是指发生于家庭内部并以家庭成员为争议当事人的民事纠纷。”^[9]“家事纠纷是指涉及婚姻家庭，包括离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷。”^[10]“家事纠纷主要是在家庭成员之间发生的，关于离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷，还有可能涉及家庭暴力、婚约、离婚后非监护方对子女的探望权、非婚生子女的权利保护问题等。”^[11]“家事纠纷是由家庭法所规定的影响家庭的成立、结束、家庭成员之间权利义务关系的事件，涉及婚姻、未婚同居、亲子关系确定、人工授精、生育限制、亲权、抚养、监护等案件。”^[12]从上述学者的界定可以看出家事案件范围的复杂性，很难通过三言两语将家事案件的范围描述清楚。

2.家事案件的学理分类

基于妥善解决纷繁复杂的家事案件对程序法理科学化之需要，有学者按照讼争性强弱和当事人对事件有无处分权将家事案件分为五类：第一类是具有讼争性，但当事人对程序标的没有处分权的事件，如确认婚姻无效、确认婚姻关系存在与否等；第二类是具有讼争性，当事人对程序标的有某些处分权的事件，如撤销婚姻或收养、终止收养、离婚等；第三类是具有讼争性，且当事人对程序标的有处分权的财产权事件，如因继承关系产生的请求权事件等；第四类是没有讼争性，并且当事人对诉讼标的没有处分权的事件，如宣告死亡、宣告禁治产等；第五类是具有讼争性，并且当事人对诉讼标的有处分权，但一般都是以非讼事件处理，且事件性质上多需要法官迅速依职权裁量的事件，如给予赡养费、夫妻同居等。^[13]

3.家事案件范围的现有法律依据

根据最高人民法院《民事案由规定》以及《婚姻法》相关规定，为司法实践提供了可操作的标准指引。家事纠纷可分为两个部分：一是家事诉讼案件，包括婚姻家庭^[14]、继承^[15]、收养^[16]纠纷；二是家事特殊程序案件，即与家事相关的宣告失踪、宣告死亡案件^[17]和认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件。^[18]

4.家事案件范围不应扩展至行政和刑事案件

不可否认，一些家事案件已突破了民事案件范畴的限制。例如，因民政部门对婚姻成立条件审核不严对不符合结婚条件的当事人颁发了结婚证，当事人以行政行为不合法为由起诉民政部门要求撤销婚姻登记的案件，属于行政案件范围。再如，美国的家事法院管辖家事诉讼案件不仅包括民事案件，还包括刑事案件，如未成年人违法案件、家庭暴力等。英国、澳大利亚、日本等国也将少年案件归入家事法庭（法院或者裁判所）审理。关键问题是，家事行政案件与家事刑事案件与家事民事案件是否存在共同的诉讼法理，解决机制是否具有同质性，如果不存在共同的诉讼法理，具有不同的解决机制，那么将家事案件扩大到行政案件或者刑事案件并不利于家事审判制度的研究、改革、推进。从家事行政案件的性质看，行政机关代表国家，对权利的行使没有处分权，家事刑事案件也一样，代表国家公权力的检察机关也不可能与被告人达成调解协议，但从纠纷解决机制看，家事民事案件与家事行政案件、家事刑事案件相比具有较大的灵活性。因此，不应将家事案件范围扩大到行政或者刑事案件。

（二）案件管辖制度的特别规定

把家事诉讼管辖从一般管辖中分离出来，明确家事诉讼案件适用特殊地域管辖乃至专属管辖原则，以便应对家事诉讼案件的特殊要求。结合国外的立法规定，可做如下设计：

第一，家事诉讼中婚姻事件的管辖，应当由夫妻共同居所地的法院专属管辖；没有共同居所的，由夫或妻所在地的法院或者死亡时夫或妻所在地的法院专属管辖；没有上述所在地的，由最高人民法院指定管辖，或者由法律明确规定归某一个法院管辖。

第二，家事诉讼中的亲子关系案件的管辖，原则上由子女所在地的法院专属管辖；由母亲提起的诉讼，母亲所在地的法院也有管辖权；如果子女与母亲在国内均无住所时，以男方所在地法院为管辖法院；如果依据上述规定仍不能确定管辖的，由最高人民法院指定，或由法律明确规定归某一个法院管辖。

第三，家事诉讼中的收养关系案件的管辖，原则上由养父母所在地的法院专属管辖。

第四，家事诉讼中的非讼事件管辖，宜根据非讼事件类型来进行确定。

（三）诉讼当事人制度的特别规定

1.明确家事诉讼当事人之特别资格

一般而言，民事行为能力受限制的夫或妻在婚姻案件中有完全的诉讼能力；民事行为能力受限制的未成年人在收养事件中也具有完全行为能力；夫或妻为无行为能力人，则由其法定代理人代为诉讼，但法定代理人不得代为提起只能由身份关系本人才能提起的诉讼，如离婚之诉，而只能在以无行为能力人为被告的诉讼中充当代理人代理诉讼。

2.明确家事诉讼当事人的范围

尽管通说认为，家事纠纷是家庭成员之间发生的纠纷，但对家庭成员的范围却做了模糊化处理。有少数学者对家庭成员作出界定，认为家事纠纷是指“发生在夫、妻、子、女、父、母、兄、弟、姐、妹、孙子、孙女、外孙子、外孙女、祖父、祖母、外祖父、外祖母以及儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的民事纠纷。”^[19]基于家事纠纷的特殊性，尽管家庭成员的范围不宜过度扩大，但也不能仅仅限定在夫妻、父母、子女、兄弟姐妹这些关系密切的成员之间，将外祖父母、儿媳与公婆等家庭成员也纳入其中并未突破家事案件所具有的亲情伦理性。

3.界定家事诉讼当事人之适格标准

第一，申请人民法院宣告婚姻无效的主体为婚姻当事人及利害关系人。^[20]

第二，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人；夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人；夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。^[21]

第三，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第27条规定的有权向人民法院申请撤销监护人资格的人。^[22]

第四，《反家庭暴力法》第21条规定的，当监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益时，有权向人民法院申请撤销监护人资格，另行指定监护人的人。^[23]

第五，为家事诉讼中未成年人设立诉讼辅助人制度，保护未成年子女的程序利益和实体利益。

（四）起诉制度的特别规定

1.起诉前的特别规定

第一，对于离婚、解除收养关系以及家事领域的财产事件，域外立法多规定实行调解前置。我国也可以作此规定，并将其作为诉讼的要件之一。

第二，诉之合并、变更、追加、提起反诉及附带请求。家事事件的起诉具有不同于一般民事诉讼的特性，以婚姻事件为例，婚姻事件之诉讼，情节显然较为复杂：有数项请求中解决一项请求，其余之请求皆因而解决者；有数项请求须同时解决，以防裁判抵触者。否则同一婚姻迭次发生诉讼，有害于公益。法律为求当事人间与婚姻有关之诉讼能同时解决起见，特就诉之合并、变更、追加、提起反诉设有特别规定，不受通常诉讼程序之拘束。^[24]

第三，别诉禁止制度，即提起婚姻无效或撤销婚姻或离婚之诉，因无理由被驳回者，承受该判决之原告，不得援用以前依诉之合并、变更或追加所得主张之事实，提起独立之诉，此为对原告的限制；对于被告的限制是，曾以反诉提起婚姻无效或撤销婚姻或离婚之诉，因无理由被驳回者，承受该判决之被告，不得援用以前的作为反诉原因主张的事实，提起独立之诉。

2.诉讼保全、先予执行或者其他临时性措施的特别规定

为了家事诉讼判决在将来能够得到执行，家事诉讼中的当事人同样有权提起诉讼保全或者先于执行申请。但因家事诉讼事件很多涉及未成年子女以及弱势妇女一方的现实利益，如夫对妻有较严重的家庭暴力，父母对子女有虐待、遗弃、疏于照管的情形等，在此种情况下，应当赋予法院在紧急情况下依职权裁定诉讼保全，并采取保全措施的权力，而不应当拘泥于当事人提出申请，因为未成年子女根本没有能力或资格提出保全申请。另外，在涉及未成年子女生活抚养费的紧迫需要的情况下，法院也可以依职权作出先予执行的裁定。当然，在未成年人有一定认知能力的情况下，法院在依职权采取裁定措施前，应当征求该未成年人的意见，如果其没有认知能力，法院可以征询有关福利机构的意见。

（五）证据制度的特别规定

建立符合家事审判规律的证据规则，合理分配举证责任，加强人民法院职权探知，是家事审判改革中的一项重要内容，可从以下三方面着手：

1.举证责任分配问题

家事案件的举证责任分配与法院职权探知主义密不可分，法院职权探知应分为事实方面的职权探知与证据方面的职权探知。事实方面的职权探知，体现在审判理念上就是以职权主义替代当事人主义；在审理方式上，就是以“纠问式”替代“对抗式”。证据方面的职权探知就是如何进行举证责任的分配及法院主动调查取证的范畴。家事审判司法实践中，有一种做法应当引起注意，就是法庭对双方当事人均未主张的事实，存在一概不予调查的问题。以离婚案件为例，原告起诉离婚，但就财产分割双方当事人均未提出任何请求，法官也就不再就财产问题进行调查和处理，这种做法是非常不可取的。家事案件应对不同案件进行分类，明确法院应当调查的事实，避免机械适用“不告不理”。

家事案件的举证可分为由当事人举证，当事人可申请法院调查取证，法院应依职权调查取证。适用规则有：

第一，在无子女抚养情况下的财产状况的举证是否应当作为法院依职权调查的内容，这需要区分事实调查与调查取证。当事人未提出财产分割、债务处理的，法院应进行事实调查，即将该部分内容纳入法庭调查的内容，但不宜调查取证。涉及财产无法举证的，当事人可申请法院调查取证。

第二，需要法院依职权调查的特定事项：身份情况、家暴情况、婚姻情况、子女情况（抚养情况、父母的经济状况）、感情状态。

第三，可考虑扩大职权调查的范畴。为全面掌握案情，按照当事人申请或者依职权主动走访，调取当事人房产、存款、股票、基金等证据；未成年人及不愿作证的目击证人所作证言可纳入法院依申请调查取证的范围。

第四，不涉及子女抚养费的，不需要考虑对对方当事人进行经济帮助的，一般不宜主动调查。^[25]

第五，针对大多数家事案件当事人是社会弱势群体且诉讼能力偏低的实际情况，以不违背法律为原则，加大释明力度，以弥补当事人在诉讼能力上的不足。^[26]

2.举证逾期的问题

非因故意，不宜以证据失权为由判决逾期举证一方承担不利后果。排除重大过失之不利后果的承担。

3.举证不能的责任问题(www.xing528.com)

举证责任的分配，应对“谁主张谁举证”原则进行突破。针对家庭暴力案件，降低证明标准，合理分配举证责任。由于家庭暴力具有连续性、隐蔽性特点，受害人客观存在举证难的问题。为此，法院需合理分配举证责任，在受害人完成受到侵害的基础举证的情况下，举证责任发生转移，由对方承担证明其并非侵权行为人的举证责任。例如，关于家庭暴力的证明标准和举证问题，审判实践中普遍存在家庭暴力认定难的问题，要加强法官技能培训提高审理涉及家庭暴力离婚案件的司法能力。第一，鉴于家庭暴力的隐蔽性，未成年子女所做的与其认知能力相适应的证言，可以作为家暴案件中的重要证据形式；第二，对于家庭暴力行为的事实认定，应当适用民事诉讼的优势证据标准，根据逻辑推理、经验法则作出判断，避免与刑事诉讼“排除一切合理怀疑”的证明标准相混淆。^[27]加强实施人身保护制度，证据规则向弱势群体的适当倾斜。

（六）审理制度的特别规定

1.离婚感情冷静期的规则

目前，感情冷静期缺乏法律依据与标准。对于如何设置感情冷静期、期限长短如何确定、何种情形可以设置、哪些阶段可以启动等等这些问题，均没有明确规定。各地法院虽然有大胆探索，但做法五花八门，其合法性及合理性遭受质疑，法官适用的主动性和积极性也较缺乏。为此，可明确以下适用规则：

第一，适用阶段。感情冷静期最好于立案审查阶段设置，应将立案阶段对感情冷静期的审查与立案登记有效衔接起来；进入审理阶段后，应该征得当事人同意或由当事人主动提出，否则不宜再设置冷静期。

第二，适用期限。各法院根据案情决定期限，一般在3个月以上6个月以下。

第三，适用的法律效果。冷静期的设置作为一项诉讼程序，应该作出裁定而非通知，裁定应同时中止诉讼，取得中止诉讼（但可以调解、和解）、扣除审限的依据。

第四，适用情形。感情冷静期的适用条件可分为以下三种情形：（1）双方当事人共同申请适用时，在无排除适用的情形下，可以直接适用；（2）一方当事人（或近亲属^[28]）申请适用时，应结合当事人起诉离婚的次数、起诉离婚的理由和事实、子女扶养等问题来决定是否适用，如初次离婚或子女未成年的，一般需适用；（3）法院依职权强制适用，如缺乏必要证据和事实，原告经法律释明仍坚持起诉的，法院可依职权强制适用。

第五，排除适用的情形。具有以下情节的应排除适用感情冷静期：（1）有家庭暴力的；（2）再次或多次起诉离婚的；（3）被告有严重过错而原告不同意设置冷静期的；（4）已经设置过冷静期的；（5）二审不适用，当事人主动申请的除外；（6）明显不符合离婚法定条件的，可直接判决不准离婚，无需另行设置冷静期。

第六，冷静期内法院工作。感情冷静期内可以调解，但不进行开庭审理。

第七，终止的情形。在感情冷静期内，如出现当事人撤诉、和好或达成离婚协议，或当事人有新的证据证实双方关系严重恶化，经当事人申请，人民法院审查后，可以提前结束冷静期。

2.弹性审限的规则

家事案件不一定完全依照《民事诉讼法》关于审限的限制，而应当遵循当快则快，当缓则缓的原则，规定弹性的审限制度更符合家事案件的审理特点。所谓弹性审限制度，即根据不同的案件情况进行适当的延长或加快。其一，延缓审理的情形：因家事案件需要进行调解、设定冷静期、心理干预辅导等，使得家事案件不能像普通民事诉讼案件那样适用《民事诉讼法》规定的审限制度，有必要留出足够时间进行社会干预和情感修复。建议延长家事案件的审限，一审为一年（简易程序为六个月），二审为六个月。其二，加快审理的情形：对于紧迫的家事案件，如涉及家庭暴力受害人利益保护、涉及未成年子女抚养费生活费事宜、涉及抢夺未成年子女、诱拐未成年子女等事实，应当优先、快速进行审理和裁判。

3.言辞辩论的特别规则

因家事诉讼事件多涉及公益，故其裁判追求客观真实，不遵循或不完全遵循处分权主义和辩论主义，即在处分权主义和辩论主义的原理之外，作若干例外规定或特殊规定。这些例外及特殊规定通常包括认诺、舍弃、自认、不争事实的效力限制适用；当事人可以合意不公开审判；法院可以斟酌当事人所未提出的事实；为了查明事实，法院可以强制当事人本人或法定代理人本人到场，否则，可以准用证人不出庭时的规定；在法院认为有关当事人间有和好之望时，法院可以依据职权命令暂时停止程序。

（七）判决制度的特别规定

家事诉讼之判决通常具有对世效力，此点应在立法上明示，即家事诉讼之判决不仅对双方当事人产生效力，而且其效力及于第三人。但对第三人应当给予相应的程序保障，如在诉讼进行中，对第三人为通知，在诉讼裁判生效后，赋予第三人撤销诉讼的权利。^[29]

【注释】

[1]顾培东.社会冲突与诉讼机制.北京：法律出版社，2016：46.

[2]青山湖区法院全面推行离婚案件财产申报制度.http：//nczy.chinacourt.org/article/detail/2009/05/id/ 1198330.shtml，2018−02−20.

[3]2013年广州黄埔区率先试行离婚财产申报制度.广州本地宝网：http：//gz.bendibao.com/life/ 2013731/131188.shtml，2018−02−20.

[4]市第一法院试行“离婚财产申报制度”．http：//news.163.com/13/0531/09/906O19EK00014 AED.html，2018−02−20.

[5]江南法院推行离婚案件财产申报制度.广西法院网：http：//gxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=73940，2018−02−20.

[6]离婚诉讼隐藏或转移财产将面临少分或不分判决.都市晨报，2016−07−07.

[7]南京中院试行“离婚证明书”制度.新华网：http：//news.xinhuanet.com/legal/2011−01/14/c_ 13691239.htm？id=elvdi，2018−02−20.

[8]林菊枝.家事裁判制度之比较研究.政大法学评论.北京：中国政法大学出版社，1976.

[9]吴志刚.家事纠纷的特质性及其调解机制的构建.青岛农业大学学报（社会科学版），2008（3）．

[10]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究.北京：中国人民大学出版社，2000：208.

[11]孟慧.家事纠纷解决机制研究.北京：中国政法大学，2008.

[12]李学经.家事审判程序研究.重庆：西南政法大学，2003.

[13]蔡理亮.建构我国家事审判程序之设想.http：//www.docin.com/p−283874055.html，2018−02−23.

[14]婚姻家庭纠纷主要包括婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷（同居关系析产纠纷、同居关系子女抚养纠纷）、抚养纠纷（抚养费纠纷、变更抚养关系纠纷）、扶养纠纷（扶养费纠纷、变更扶养关系纠纷）、赡养纠纷（赡养费纠纷、变更赡养关系纠纷）、收养关系纠纷（确认收养关系纠纷、解除收养关系纠纷）、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷。

[15]继承纠纷主要包括法定继承纠纷（转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷。

[16]根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

[17]宣告失踪、宣告死亡案件包括申请宣告公民失踪、申请撤销宣告失踪、申请为失踪人财产指定、变更代管人、失踪人债务支付纠纷、申请宣告公民死亡、申请撤销宣告公民死亡、被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷。

[18]认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件包括申请宣告公民无民事行为能力、申请宣告公民限制民事行为能力、申请宣告公民恢复限制民事行为能力、申请宣告公民恢复完全民事行为能力。

[19]许少波.家事纠纷类型化分析.江海学刊，2014（3）．

[20]详见《婚姻法司法解释一》第7条。

[21]详见《婚姻法司法解释二》第6条。

[22]包括：（1）未成年人的其他监护人，祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友；（2）未成年人住所地的村（居）民委员会，未成年人父、母所在单位；（3）民政部门及其设立的未成年人救助保护机构；（4）共青团、妇联、关工委、学校等团体和单位。申请撤销监护人资格，一般由前款中负责临时照料未成年人的单位和人员提出，也可以由前款中其他单位和人员提出。

[23]包括被监护人的近亲属、居民委员会、村民委员会、县级人民政府民政部门等有关人员或者单位。

[24]王甲乙，杨建华，郑健才.民事诉讼法新论.台北：三民书局，2005：810.

[25]原因在于违反意思自治，涉及当事人隐私，加大法院法官工作量，激化双方当事人之间的矛盾，对裁判的结果没有实质意义。

[26]广东省高级人民法院民一庭.广东法院家事审判专业化改革工作的实践与探索//民事审判指导与参考.北京：人民法院出版社，2016：105.

[27]最高人民法院民一庭第二合议庭.关于2012—2014年离婚案件相关情况的调查分析报告//民事审判指导与参考.北京：人民法院出版社，2016：100.

[28]赋予离婚案件当事人的父母和子女请求人民法院为当事人设置离婚冷静期的权利，体现了婚姻的伦理性、社会性，可有效维护家庭成员的权益，维护家庭的稳定。

[29]我国实践中已经出现家事案件的第三人撤销之诉。《最高人民法院公报》2016年第7期就刊载了此类案件。