以附设调解为主的家事调解机制探究

在传统的纠纷解决理论中，调解作为诉讼的替代性机制而存在。然而，家事纠纷具有的身份性、情感性、牵连性、隐秘性、伦理性、社会性等特征，如通过诉讼程序来解决此类纠纷，显得缺乏亲情且不能获得最佳效果，故而在解决家事纠纷时，不应特别在意纠纷解决的过程及裁判标准，而应注重调和当事人之间的矛盾，通过加大调解力度，增大调解强度，扩大调解范围，以达到双方当事人均满意的纠纷解决效果。因此，在解决家事纠纷时应将调解作为首要的方式予以考虑，特别是应着重发挥法院附设调解的作用。

（一）家事调解机制的社会性与司法性

家事纠纷在身份关系及其衍生的财产关系之外，还兼具社会性、伦理性及情感性等特点，这决定了审判方式的局限性，故而需要引用家事调解。家事调解在我国并非一个专有名词，没有特别的定义，一般指基于婚姻家庭关系而发生的，包括婚姻、收养、抚养、赡养、继承等纠纷在内的调解。在日本，家事调解被称为“家事调停”，在西方国家被称为“family mediation”或者“family conciliation”，均可译为家事调解。我国没有建立专门的家事调解制度，如果将家事调解作为一项家事纠纷的解决机制来对待，那么，它有广义和狭义之分。

1.家事调解机制的社会概念

从广义上看，家事调解与民事调解一样，可按不同的标准分类，其外延不限于法院自身的调解，而是可以扩大于法院之外的调解。

根据调解主体的不同，家事调解机制包含人民调解、行政调解和法院调解。人民调解作为法院外纠纷解决的最主要渠道，具有广泛的群众性、灵活性的自治性，是最具我国传统特色的调解形式。具体而言，由设立于村委会、居委会或者企事业单位的人民调解委员会依据法律法规、习惯性规则、社会公德等对家事纠纷所进行的调解。行政调解是指在国家行政机关主持下的，依照法律法规、国家政策，以及习俗、道德等，通过说服、教育、劝导的方式所进行的调解。如基层派出所及民政部门对家事纠纷的调解等，属于行政机关在行使管理职能同时附带地展现纠纷解决功能。法院调解是由法院主持进行的调解，包括法院附设调解和法院直接调解两类。

根据调解组织结构的不同，家事调解机制又可分为法院外调解、法院附设调解和法院直接调解。法院外调解是由法院外的第三方作为调解组织进行家事调解工作。法院外调解形式多样，英美法系国家（地区）的家事调解组织多为此类，例如，澳大利亚的社区调解、我国香港地区国际仲裁中心的家事调解、我国香港地区公教婚姻辅导会的婚姻调解等。法院与调解组织的关系相对独立，又密切联系。法院可以转介案件给法院外的家事调解组织，对其提供专业指导和帮助，调解组织所做的调解成果也须得到家事法院的认可。法院与法院外调解组织共同推动家事调解制度的发展和完善。在我国，人民调解和行政调解属于法院外调解。法院附设调解是在家事法院或家事法庭下设专门负责家事调解的部门，由法院聘请法院外专家专职负责家事调解工作，法官主要负责家事调解的组织协调工作，根据案件性质转介或选任适当的调解员，调解成功后依当事人申请确认调解协议的效力。法院直接调解则是由法院法官直接承担案件的调解工作，调解程序和审判程序在诉讼过程中可以任意转换。

根据调解程序适用的强制性不同，家事调解可分为前置性调解和选择性调解。前置性调解是指当事人在诉讼前必须先参加调解，调解是诉讼的前置程序；选择性调解则指当事人对家事调解的选择是完全自愿的，是否接受调解均由当事人自由决定，且双方当事人在调解过程的任何阶段均有权随时要求终止接受调解进行诉讼。

2.家事调解机制的司法概念

站于法院立场上来说，家事调解特指法院调解，从上面分类来看，法院调解可指法院附设调解，也可指法院直接调解。在有些国家和地区的法院在调解问题上，一般实行的是调审分离，调解组织是附设于法院或者法院之外的专门机构。日本的家事调停、我国台湾地区的家事调解制度都属于法院附设调解，而我国内地因没有建立家事调解制度，且尚未实行调审分离，传统的家事调解主要以法院直接调解为主，具体而言，是由审理家事案件的法官直接进行的，调解贯穿诉讼整个过程，包括诉讼前调解、诉讼中调解，直到辩论终结作出判决之前，都可以进行调解。(www.xing528.com)

近年来，最高人民法院推进多元化纠纷解决机制，并探索建立诉前委派调解及诉讼中的委托调解制度，取得了良好的效果。具体的制度设计为，法院引入人民调解组织、村委会、居委会、妇联等基层组织，并认命经过特别筛选的特邀调解员参与纠纷的诉前和诉中调解，通过诉调对接程序对当事人达成的调解协议由法院立案庭依据调解协议制作调解书。在本书所研究的家事调解的语境下，家事调解特指具有中国特色的上述调解方式，类似于域外的法院附设调解，只是尚未形成域外法院附设调解的体系化，但从我国家事调解未来的发展趋势来看，法院附设调解应是方向，故本书后续对家事调解机制的研究也建立于此之上。

（二）家事调解机制的功能

当事人之间具有较强的情感联系和身份关系，因此达成和好的可能性大于其他纠纷形式是家事审判的重要特点。这也是家事审判调解制度发挥重要作用的根本原因。综合来说，家事调解制度主要有以下价值和功能：

1.弥补审判无法消弭的因家事纠纷所生之矛盾

通过审判能够使得争议得以有效解决，从而停止纷争。但在现实生活中，尽管法官对双方作出了客观性的判决，但与之相对应的纠纷并没能得以解决，这在家事纠纷中尤为突出。事实上，形成诉讼的矛盾只是当事人之间诸多矛盾的爆发形态，是当事人长时间共同生活所产生矛盾或怨怼的集中体现，当事人可能纠葛于情感、金钱等，审判仅能就成讼的矛盾进行判决，对隐之于其后当事人间的更深层次矛盾则无能为力。特别是家事纠纷的社会性质折射出家事诉讼应具有的社会功能，即修复和治疗家庭关系的功能，更是诉讼难以达到的。

2.合意型纠纷解决方式有利于当事人自愿履行

日本学者棚濑孝雄将纠纷解决方式分为决定型和合意型，审判方式即为典型的决定型解决方式，而调解则是合意型。“决定型解决方式通常会使得当事者产生相应的情感敌对，此时不但会恶化双方态度，同时也会使得双方不和加剧，特别是表现在持续的相互关系下所产生的纠纷”^[32]，家庭关系就属于持续的相互关系，如果双方彼此均感情用事或者是在关系恶化的情况下进行对话，则问题往往很难得以有效解决。此时，如果第三方进行调节时能够站在客观公正的角度，寻找问题根源，促进双方交流，则将会对双方的调解产生积极作用，有利于当事双方放下心理包袱，发自内心地主动履行调解协议的内容。

3.缓解制定法与民俗习惯的冲突

日本学者穗积重远曾呼吁，“通过采取诉讼的手段处理家事纷争的制度，对于维护千百年来已经形成的优良习俗是有害的，取而代之的应该是遵循道义，充满人性化的解决措施，所以有必要加快制定有针对性的特别制度”^[33]，家事调解可以缓解实体法规范与社会观念、现实社会的冲突，一方面，其能够避免矛盾激化；另一方面，有助于涉事双方关系的和解，特别是亲邻好友，避免出现由于纷争而结下矛盾的情况，这能够使问题得以彻底解决。^[34]