家事审判：游走于规则治理与纠纷解决之间

规则是运行、运作规律所遵循的法则。^[1]广义的规则包括道德、习惯性规则以及法律规则，狭义的规则仅指法律规则，因此，通常我们所说的司法两大基本功能是纠纷解决与规则之治，这里的规则之治特指法律规则。自古以来，中国都是一个农耕文明相当发达的国度，在传统的农业社会中，信息传播的有限性使得对于个案纠纷的解决所生之效果仅及于有限个体之间，对于大部分民众而言，解决纠纷的方式或结果，对其都不产生任何意义。随着农村工业化进程的加快，城市城镇化改造的喧腾不仅实现了乡土社会的现代性，还让各方信息得以广泛获取和传播，在此情形下，个案纠纷的解决已不再满足于平息纠纷当事方的争端，还附加了通过纠纷解决而树立于法治语境下的广泛适用的规则。此时，司法的意义从最初的关注纠纷解决逐渐转向规则之治，当前，规则之治几乎成为现代法治的核心。然而，我国作为一个农业大国，其社会现实表明，尽管近年来农村的工业化发展迅猛，但传统的社会组织依旧存在，民间文化、宗教信仰、乡规民约依然具有巨大的生命力，导致在国家主导型的法治建构模式下，不可避免地存在正式法与民间法的冲突，而具有社会性、公益性、伦理性的家事纠纷解决过程中则更多地体现了这一冲突，于是，法院在家事审判中不断游走于规则之治与纠纷解决之间，难以抉择。

（一）规则之治在家事纠纷解决中的局限性

罗马法中有谚语云：有社会，斯有法律。一语道破法律形成的根源，即人类社会天然存在的不可避免的冲突，正因为有冲突，才需要有解决冲突的机制，法律规则便是这一机制的核心要素。^[2]但对于案件事实复杂化和生活事实多元化的家事纠纷来说，法律规则在面对不讲逻辑体系的案件事实和生活事实时，往往表现出不相协调的状态，加之构成法律规则本身的语言具有天然局限性^[3]，使用法律规则解决纠纷时的“切片性思维”等因素的影响，使得规则之治面对家事纠纷时显得有些僵硬和缺乏对案件的整体性考量，最终结果很有可能是案件结了，但纠纷矛盾依然存在，后续隐患不断。作为纠纷的解决者来说，只有客观对待规则之治在家事纠纷解决中的局限性，才能为纠纷的彻底化解寻到最终的出路。

1.乡土社会视野下基层司法的结果导向型

乡土社会秩序的维持在很多方面与现代社会秩序的维持不相同，如果我们把法律限于以国家权力所维持的规则，那么，乡土社会是一个“无法”的社会，但是“无法”并不影响这社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”社会。^[4]礼是乡土社会公认合式的行为规范，合于礼就是说这些行为是做得对的，对即合式的意思。^[5]从行为规范的角度来说，礼与法无异，两者均属行为规范，不同之处在于法律靠国家权力来维持规范，礼则靠传统，即社会所累积的经验来维持。因此，无论是礼治也好，法治也罢，均应为规则导向型的而不是结果导向型的。然而，现阶段中国的司法，特别是基层农村的司法存在着强烈的结果导向型倾向，即以纠纷解决为其价值追求，它既区别于法治逻辑下的理性，又有别于礼治逻辑下的理性，其自成体系的运行规律构成基层司法中的第三类理性。^[6]这种第三类理性的适用在家事纠纷解决中尤为突出。

从最新的人口统计数据来看，尽管当前我国城镇常住人口多于农村户籍人口^[7]，但这是推进城镇化进程的结果所致，具体而言，随着城市数量的增加和城市规模的扩大，人口在一定时期内由农村向城市聚集，但这部分移居城镇的农村人口无论是价值判断还是行为模式，依然留有原来乡土社会的印记，使得城镇出现二元化的社会格局。中国当代社会结构影响着基层司法实践的运行，以及基层法官解决纠纷的态度。乡土社会的家事纠纷不仅是当事方的私事，还掺杂了亲属关系、乡情为纽带的连结，甚至有家族势力的影响。此时，基层法官针对乡土社会传统性的回应，力求案结事了，更加注重纠纷的彻底化解，于是更愿意采用“归避规则”的调解方式，有的调解甚至会超出诉讼案件的内容，考虑一些与涉案法律争议无关的生活事实中的细节，通过如此的能动司法达到“案结事了”的目标，不仅解决了纠纷，防止了矛盾激化，还有效地维护了社会的长治久安，保障国家政治生活和社会生活的良好秩序。

2.司法裁判语境中规范运用的“切片性思维”

“切片性思维”是规范出发型的思维，具体是指法官在审理民事案件的过程中，将当事人所争议的民事权利义务关系从纠纷所涉及的整体社会性事实及其所关涉到的其他社会连带关系中抽离出来，置于既定的规范视野之下，以规范所设定的标准和方式进行检视，以寻求纠纷解决的结果。^[8]对于法官在审理案件过程中，是否有必要把全案事实都查清楚，还是只需针对案件争议焦点的事实进行调查即可，这在司法实践中一直存在争论，并无最终定论。但受当前案件数量逐年增加，基层司法资源稀缺，以及对司法成本和司法效率的考量等多方因素的影响，法官选择围绕争议焦点进行案件事实的调查成为普遍做法，这就是“切片性思维”的过程。这一过程受“法条主义”的主导，在大前提为法律规则，小前提为案件事实，结论即司法裁判的三段论结构中，“法条主义追求的是这样一种司法审判过程，即它就像自动售货机一样，一边输入法条和事实，一边输出判决。”^[9]这种“工具主义”“机械主义”的办案思维如遇到法律规范滞后、欠缺等自身不足的情形时，不可避免地限制了法律在纠纷解决中的有效实施，最终导致难以有效地解决纠纷。

然而，在家事纠纷解决中，于裁判方法上需要考虑将情理、习惯道德等因素作为重要的价值标准。其原因在于家事纠纷产生于具体的社会生产生活和交往之中，产生的原因多种多样，纠纷主体之间的情感和利益相互连结，纠纷的产生以及发展过程相对曲折。但这些错综复杂的事实有的与法律规范所要求的要件事实密切相关，有的则与之关系不大，甚至无关。此时，法官只能在法律规范的指引下，抽取出那些与其相对应的要件事实进行实体裁判。但在家事案件中，其他非要件事实可能蕴含着通过当事人行使处分权的方式来合法且合理地解决纠纷的契机。如果法官在处理婚姻纠纷时，只考虑夫妻关系是否符合婚姻法规定的“夫妻感情是否确已破裂”的法定要件以及是否存在法律规定的其他例外情形，那么，可能会忽略了纠纷解决的其他可能性。比如，是何原因导致夫妻关系破裂，如果是由于一方误解、亲友不当干涉等，通过有效的劝解、斡旋、说服、教育等手段，可以化解这一纠纷，让已经破裂的夫妻关系得以恢复。但遗憾的是，在司法裁判的语境下，纠纷解决的这些其他可能性，无须也不应成为法官所考虑的事项。(www.xing528.com)

（二）纠纷解决是家事案件处理的终极追求

从社会科学的角度来看，纠纷解决是指在纠纷发生后，特定的纠纷解决主体依据一定的规则和程序，消除冲突状态、对损害进行救济、恢复秩序的活动。^[10]纠纷解决一方面意味着当事人之间的利益冲突和矛盾、争执被处理，并形成了相应的处理结果；另一方面也意味着该纠纷被消灭，也就是说，当事人之间的利益关系被理顺，通过纠纷解决这样一个利益重新分配的过程，当事人之间不再存在矛盾和纠纷。无论如何，人类之间的和谐相处，以及稳定有序的社会环境之构建，离不开完善的纠纷解决机制。

1.矛盾纠纷解决是法院的基本功能

矛盾纠纷解决是法院的基本功能，正如学者所言：“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”^[11]当法院在社会治理系统中处于核心地位时，作为法院内部功能的纠纷解决功能将在法院参与社会治理中发挥主要作用。

法院作为矛盾纠纷解决裁判的社会组织的功能主要体现在以下几个方面：第一，各种矛盾纠纷均可诉诸法院寻求公力救济，一切法律所保护的社会主体的权利受到侵害的时候法院可以为其权利提供最后一道保障；第二，矛盾纠纷可以通过协商、调解等多元化纠纷解决机制来进行解决，但是，由于法院本身对纠纷的解决具有终局性^[12]与排他性^[13]的特点，因此，随着公众法律意识的增强，越来越多的纠纷涌入法院寻求解决；第三，解决矛盾纠纷功能是法院最基本的功能，其作为社会组织的其他延伸功能均在基本功能的基础上实现，即法院通过行使审判权来最终达到一定的社会效果，从而实现其延伸功能。

2.司法调解语境中纠纷解决的“整体性思维”

从本质上看，纠纷解决是在对既有关系状态审查的基础上，重新分配纠纷主体之间的权利义务关系，或者重新进行利益分配的过程。纠纷解决与纠纷主体的主观愿望密切相联，诉讼的终结只是从形式上宣告纠纷的解决，而较少考虑当事人的满意程度，而调解恰恰弥补了司法裁判在运用“法条主义”思维解决纠纷过程中的不足。调解遵循“合意主义”原则，强调当事人解决纠纷的自主意志，并采用“整体性思维”，将当事人纠纷的解决放大于政治格局、经济背景、道德规范、社会习俗、心理因素等多维视野之中，在不违背法律规范的前提下，针对当事人的具体需要，通过适当的技巧和方式，寻求个性化的解决方案，促成当事人基于自主意志，在权利义务关系的处理上达成合意。^[14]

家事调解更需要“整体性思维”的引导，首先，家事纠纷涉及社会关系的复杂性需要思维视角的多维性。家事纠纷牵涉家庭成员及亲属邻里等人员，整体性地考察纠纷属性、产生原因、矛盾程度、所涉社会关系以及事实查明的状况，通过对当事人心理的把握，法律和道德规范、社会习惯习俗的运用来寻求有针对性的纠纷解决方案。其次，家事纠纷的伦理性需要多样的纠纷解决方案。在民事纠纷发生以后，受纠纷自身的内在因素和与之相关的外在因素影响，例如，在离婚纠纷中，司法裁判有且只能有两种结果，要么达到夫妻感情确已破裂，判决离婚；要么夫妻感情尚未破裂，判决不准予离婚。但一纸判决不能修复因离婚受损的社会关系，甚至可能影响未成年子女的未来，于是，有必要寻找感情破裂的原因，这不但有利于修复因夫妻感情破裂所致家庭成员关系的分裂，还有利于从子女性别、年龄以及夫妻性格、抚养能力等因素考虑离婚后子女的抚养和财产分配问题，这些目标的达成都需要通过调解商谈来探寻多种解决方案。最后，家事纠纷的隐私性需要灵活的调解方式。家事纠纷大多涉及当事人家庭和生活中的隐私，调解遵循保密原则，无论是采用“背靠背”或“面对面”的方式，还是说服、教育、劝导、斡旋的方法，均以严守当事人的个人信息和案件事实为原则。运用调解可以保证解纷手段多样化、灵活性的同时，不泄露当事人及其家人之间的隐私。