考量建立家事案件特别诉讼程序的重要性

（一）必要性考量

家事纠纷是基于一定的亲情、情感、身份产生的财产纠纷或人身纠纷，它比普通的财产纠纷涉及更多的心理和感情方面的非理性因素。因此，家事案件需要探索特别的诉讼程序皆因家事纠纷具有不同于一般民事诉讼的特殊程序。

1.解决家事纠纷不能简单地用财产、契约纠纷之自治性程序来解决

一方面，从本质上说，婚姻家庭是一种社会行为。婚姻关系是个人利益、社会利益、公共利益，甚至国家利益的交织，家庭组织作为社会的细胞，是社会集团的一个缩影，因此，家事纠纷能否得到妥善解决事关整个社会的稳定。另一方面，财产关系本质上是一种私权纠纷，主要涉及双方当事人的个人利益，具有较强的诉争性；家事纠纷表面上看是私人争议，实质上与国家、社会利益紧密相连，带有一定的公益色彩，故当事人不得随意处分其身份权。相应地，家事纠纷的解决便不能简单地适用财产、契约纠纷的自治性程序。

2.解决家事纠纷不仅遵循现行的实体法规范，还要适当引用道德、风俗习惯等特殊规范

家事纠纷的当事人存在亲属法上的身份关系，它不仅具有公益性，而且具有浓厚的伦理道德性。亲属法上的身份关系包括夫妻、亲子及家长亲属关系，它们在伦理秩序上即已存在，并非由法律赋予才产生。所以解决此类纠纷不仅要遵循现行的实体法规范，还要适当引用诸如道德、民族或地方风俗、习惯等特殊规范。

3.解决家事纠纷应将恢复感情、消除对立、实现和解作为根本目标和价值取向

一般财产纠纷中当事人对公平、正义有强烈的需求，而家事纠纷双方当事人的相互对抗的不如普通民事诉讼那么强烈，因此既不宜用简单的契约关系及其调整方式来解决，也不能简单地以权威性地裁判“分辨是非”来进行处理，而必须把促成当事人之间恢复感情、消除隔阂、消除对立、实现和解作为纠纷解决的根本目标和价值追求，而对抗式的诉讼方式是不利于实现这一目标的。

可见，家事纠纷并不如其表面展现的纯属私人性，而是与国家、社会利益息息相关。家事纠纷得不到及时合理的解决，往往会造成个人、家庭甚至社会的悲剧，可能转化为暴力的私力救济甚至复仇，对社会造成严重威胁。因此，国家将婚姻家庭关系视为一种最重要的社会关系和法律关系，在处理此类纠纷时往往持慎重保守的态度，并且干预较多。^[32]这样的干预在司法领域表现为对家事纠纷的处理，法院往往徘徊于辩论主义与职权主义之间。

（二）可行性考量

家事案件的特殊性使得家事案件审理的内容不仅仅是财产关系，更多的是体现为身份关系的内容，而且财产关系的处理必须以身份关系的处理为前提。因此，家事诉讼程序的内容，应当体现出家事诉讼自身的特点。随着民众诉讼观念的提高，以及学界近年来对家事诉讼单独立法的呼吁，在当前试点过程中，激励了各地试点法院在机制创新方面有所突破，但我国家事特别程序的设立尚有很长的路要走。(www.xing528.com)

1.探寻超职权主义与当事人主义之外的适度职权干预主义模式

新中国成立以来，我国颁布的两部民事诉讼法律都表现出超职权主义的色彩，法官拥有较大的裁判权，立法上和司法实践中对调解的高度重视^[33]正好契合了家事案件的处理需要，而这种超职权主义诉讼模式在民事审判领域的长期遵循，剥夺了独立家事诉讼程序的发展空间。改革开放后，经济的迅速发展使法院受理的民事纠纷大量增加，传统的职权主义审判模式受到空前的压力，开始向当事人主义模式转换^[34]，进行了包括强化庭审功能、强化公开审判、强调合议庭和独任审判员职能等方面的改革，实施庭前交换证据制度，试行证据失权制度，明确法官查证范围，强化当事人举证责任，确立自认制度，明确合议庭认证程序规范化，旨在提高当事人程序主体地位，减少法院职权干涉，实现公正和效率。随着审判方式改革的逐步深入，我国的民事审判方式逐步从“调解型”的程序结构向“判决型”的程序结构全面转换，调解制度在实践中被逐步淡化，职权干预也基本不被允许。但是，在家事纠纷审理过程中，对抗制的审判方式并不利于解决家庭纠纷，前期审判方式改革的目标与家事案件处理中的价值取向相互背离，这使得我国不得不重新审视是否应当保留职权干预和注重调解等程序制度，这就需要将家事程序从普通诉讼程序中分离出来，才能保证两种程序的内部和谐一致，以及立法结构的合理安排。

2.改革理念贯彻过程中应考虑机制创新的科学性与严谨性

在本轮家事审判改革中，首当其冲要解决的是审判理念的转变，即从过去对待离婚案件的是否达到离婚条件，财产如何分割，孩子归谁抚养的“三步走”审理模式，转变为对家庭关系的治疗和修复，这一改革基点本是正确的，但从程序法角度考虑，这一理念指引下的一些改革举措尚欠缺科学性和严谨性。

第一，某些新概念缺乏科学定义，比如，何谓“婚姻死亡”“婚姻危机”，至今找不到法律依据，也没有官方的权威解释，在此情况下，是否可以直接将“婚姻死亡”对应“夫妻感情破裂”，“婚姻危机”对应“夫妻感情尚未破裂”，也尚未有定论。因其没有明确定义，导致其内涵不清，法官只能望文生义，无形中扩大了法官的自由裁量权，导致一些判决不能被当事人接受和认可。

第二，贯彻重视感情修复理念的度如何把握。有一点必须明确，即重视对夫妻感情的修复不能变成对离婚自由的压制。这里首先需要注意的问题是，感情修复是法院的一项审判职能么？显然不是，从本质来看，法官通过审判活动欲达到的终极目的实为修复被当事人所生纠纷而破坏的社会关系，而并非感情本身。如果双方当事人基于理性能维持正常的社会关系，肩负起应有的对老人赡养和对未成年子女抚养的社会责任，即便没有感情，也是能被法律和社会所接受的。那么，对于如离婚冷静期等为修复夫妻感情所设的制度，在运用时就应该把握一定的尺度，且有所区分而不能“一刀切”。

第三，需要考虑一二审法院的差异。一些一审法院适用的改革措施，比如，离婚冷静期、诉前调解、诉前财产报告等制度是否适合在二审法院推广，两审法院在适用时有何异同。又如，二审家事案件是否需要家事调查员参与，与一审在调查范围等方面有何区别，等等。上述这些问题都需改革试点法院进行系统论证和思考。

3.家事特别程序缺失下的改革措施必然遭遇瓶颈而延缓进程

由于我国没有专门的家事诉讼法，当前家事审判改革过程中的创新都是在现行民事诉讼法框架下开展的。程序法的滞后使家事审判的一系列创新举措游离于程序规范之外，难免使民众对家事案件审理程序的“法外改造”产生合理怀疑。一方面，现行民事诉讼法设置原理是建立在解决财产性纠纷基础之上的，在此种诉讼程序的框架内处理情感类、身份类纠纷为主的家事案件，并不适合。另一方面，现行民事诉讼法涉及家事纠纷多是一般性规定，专门性规定很少，可适用的范围也很窄。各地试点法院虽然在财产申报制度、行为保全、创新调解制度等方面均有涉及程序方面的改革举措，但只是局部性的尝试，各项措施之间缺乏内在或必要的衔接，在制度设计上的整体协调性尚有待加强。并且，程序改革问题会直接影响当事人的诉讼权利义务，涉及立法层面的问题，在未得到依法授权的情况下，很多突破性的创新因缺乏法律依据不得不审慎而行，难免延缓改革进程。^[35]