迈克尔·穆尔(1943~)提供了一套围绕形而上学实在论而建立的关于法和法律实践的理论。[95]形而上学实在论通常被理解为一个关于本体论的主张——我们的话语指涉客体,而该客体之存在和属性独立于我们的惯习性信念或者观察者关于客体的信念。[96]穆尔关于形而上学实在论的观点强调本体论允诺,但也包含关于真、指称、道德和意义的观点。[97]穆尔并非仅仅主张在道德问题上有正确答案(虽然他确实如此宣称);[98]在本体论问题上,他假定“诸如权利与义务,美德与邪恶的道德实体的存在以及诸如善与恶的道德品质”和“道德类型(moral kinds)”[自然类型(natural kinds)的道德类似物]的存在。[99]在意义问题上,他将“正义”等包含评价性的术语等同于“自然类型”或者“事件的自然类型(natural kinds of events)”;在此情形下,意义被视为(is held to)由“我们所能搜集(muster)的最好的关于所涉类型的科学理论”所提供。[100]然而,穆尔并非在所有问题上都是一个柏拉图主义者:他赞成认识论的一种融贯理论,[101]而且他将法律视为并非是一种自然类型,而是一种“功能类型(functional kind)”。[102]
穆尔对那些非形而上学实在论者的挑战在于主张形而上学实在论是正确进路,[103]而且这一进路要求我们修正关于法性质以及法律制度应该如何运行的观点。[104]问题可以被如此描述:如果我们相信并且认真对待对于道德问题有唯一正确答案的观念和大多概念(不论是道德、法律还是自然类型术语)有明确指涉对象之观念的话,作为律师、法官、立法者和公民,我们应该/将如何采取不同行动呢?
在形而上学实在论意义上,对于道德真理(moral truth)的存在和可接近性(accessibility)的坚定信念,在很多方面帮助和阻碍(hinders)了法律分析:
首先,如果我们相信(或假设)存在“道德类型”,那么某些臭名昭著的悖论和先例(普通法)推理的不确定性可能减少(fall away)。[105]由此,描述(重新描述)过去案例的裁决的恰当方式就如同描述一种相关道德类型的运用;[106]并且,描述的不确定性,即任何司法裁决都能在不同层面的普遍性上被重述,至少在原则上减少。因为普遍性的正确层面(the correct level of generality)就是道德类型的正确层面。[107]在穆尔的进路中,普通法的法律推理被理解为通盘考量(all-things-considered)的道德推理——虽然强调其中的一个要被考量的因素是“制度的”或“法治”的论证,该论证可能导致某些过去的错误判决的根深蒂固,因为道德确实认真对待人们的信赖利益。[108]
其次,如果立法者“应被认为具有同其他语言使用者即[形而上学地]实在论者们同样的言语意图”,那么在决定制定法律(或者创设宪法性语言)[109]那些团体的立法意图时,同样麻烦的问题就可以被规避。[110]关于他们所使用的术语的含义和适用(超越他们的实在论意图即词语按照它们的“真实”含义被理解),立法者意图并不相关。[111]换句话说,法官应该依照形而上学实在论的意义理论指引他们对法律术语(无论成文法的、宪法的或者普通法起源的)的解释——依照“词语所指称的事物之真实本质(the real nature of the things),而非指导这些词语一般用法的惯习”。[112]穆尔走得更远,他认为即使在立法中规定的定义也不应被给予特殊遵从(deference);相反,这些定义应仅仅被当作术语“真实”含义的“惯习性假象(conventional glosses)”(并且其应被假设为这就是立法者想要这些定义得以对待的方式)。[113]
再次,更一般而言,法律推理和解释应起源于“道德实在(moral reality)”(并且从来不仅仅来自人们关于道德问题的惯习性信念)。[114](www.xing528.com)
最后,如同其他任何形式的正确答案理论(例如德沃金的理论),[115]道德实在论将指引法官不断寻求他们所面临的疑难问题的唯一正确答案,而不是基于政策或个人偏好将其放弃。[116]
正如已指出的,穆尔进路中一个有趣的面向是他偏向于(prefers)知识的融贯理论的进路。这使他有时易受如此攻击:至少就其本体论面向而言,他的道德实在论没有做任何工作。[117]当他将道德实在论观点和融贯性推理的“惯习主义者(conventionalist)”形式相对立时,他主张前者的优越性,因为前者给“错误”留下空间,并且它不是通过单纯的“惯习性接受”而是“通过与何物存在(what there is)相一致”来证成最终的结论。[118]然而,如果我们决定“何物存在”的仅有方式与惯习性信念(conventional beliefs)相一致,那么这些差异可能看上去更多是包装上的而非本质上的。
穆尔对此论证方式给予了一系列回应。其一,他承认其理论是一种关注本体论(何物存在)的理论,而非关注认识论(我们知道什么和我们如何证成我们对知识的主张)的理论,但是他认为这种承认是远非致命的。[119]其二,他主张较之其他可选择的(alternative)进路,形而上学实在论更好地解释了我们的信念和实践;也就是说,该理论是重要的,因为它是真的(true),即使它将不会或者也没有影响我们的实践。[120]其三,他主张道德实在论可能具有价值:因为它能够证成现存实践,在一个关于世界的不同的道德或者形而上学观点之下,可能看上去是成问题的。[121]相关的一点在于:如果法官把自己视为基于“事物的真实本质(the true nature of things)”而行动,而非仅仅基于个人独特的信念或者惯习性信念而行动,这将会(正当地)影响法官对其行为合法性所持的态度。[122]其四,他重申他的主张,即形而上学和道德实在论确实影响到法官(应该)如何行为[123](在本节其他地方已总结了该观点)。
由穆尔的著作所显著地引发的一类问题——但此类问题与自然法传统之下的许多其他当代学者也有关——是在何种程度上,道德哲学或者意义的问题能够或者应该优先于其他显著政治性或者制度性问题。有时,理论家们似乎在主张,一旦一个人理解了关于形而上学实在论或者类似问题的真理(truth),关于制度角色和法律程序的特定传统问题将会看起来更容易被解决或者可能与此无关。这些是穆尔自己经常很敏感的问题,例如,因为之前的司法裁决以其他方式出现,在何种程度上,一个法官应拒绝达致道德上正确的普通法裁决呢?[124]换句话说,鉴于“法治”价值或者对于一致性、信赖、可预测性、公平等同样的关切,法官应该维持错误或者部分错误的决定吗?类似的问题在司法推理的其他地方也出现,尤其是在宪法解释中:即使(或者尤其)之前的司法裁决采取了一种不同的观点,在何种程度上,法官[他归于(ascribe to)自然法思考]应该基于自然法是国家根本法的一部分的观点来行为,或者应该将自然法学习吸收到(所有)的法律解释中?[125]尽管难以发现对极端立场的真实世界的支持者,这种立场认为自然法真理(natural law truths)应该总是胜过坚持错误先例的制度性、“法治”的理由,但人们却能找到著名的自然法理论家们,他们主张另一极端立场即自然法传统没有提供作出司法裁决的洞见,除了指导法官遵从(defer)所谈及的法律体系之内任何制度性和解释性规则。[126]
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