礼与法的互动：探索准法律规范

法治与礼治都是一种社会治理方式，我国自古即有“律设大法，礼顺人情”的说法。儒家的政治理想是一个近乎自我管理的道德社会。政府官员们的理想角色在于树立道德楷模，并以此为主要治理方法。这样，法律的理想原点是社会自己解决纠纷，国家机构尊重社会机制进行的纠纷调解。国家只在这种机制失效、自己不得不介入的时候，再进行干预。

司法具有被动性，现代法律制度与民间传统的纠纷解决方式在这个意义上是相通的。古人倾向于选择“私了”这种传统的纠纷解决方式，而非诉诸正式的国家法律，虽然有避免“争讼耗财”的理性考虑，却并不能简单归结为上述原因。借用人类学家克利福德·吉尔兹（Chifford Geertz）的理论，真正的原因可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”，这种“认识与想象”也就是吉尔兹所说的“法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色（accent）”。^[41]这两种纠纷解决方式是两种不同的地方性知识，是两种不同的人们存在于其中的意义之网，因此，重要的是家训家法所体现的礼教文化背景，以及这种文化意义对特定地方的人们行为选择的影响，例如，莒人的传统保守、家族本位。

《礼记·坊记》释“礼”为“因人之情而为之节文”，传统儒家伦理思想也认为“分争辩讼，非礼不决”^[42]。礼的精神渗透于庄氏家训之中，庄瑶《式古编》卷5《居官》里有这样一条：“以道德教化为主。以狱讼文移催征为末，以教民耕桑转移风俗为首。”充分体现出一种尚礼教、重人情的法律观。在哈佛法学院的罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）教授看来，中国古代社会形态的法即是“习惯法”，所谓习惯法也就是“礼”。昂格尔（Unger）教授认为，“礼”非人定，它不过是社会生活中活生生自发形成的秩序，是一种人们虽能破坏但却不能够创造的秩序。在法治缺位的情况下，这种秩序是通过统治者的法律和命令强制，以及自然经济中家庭的血缘强制，并使两者结合而实现的。^[43]强调礼是一种具有源乎人性、人情的自发性的原始的规范。

庄氏家法族规作为规范族人言行举止、协调家族内外关系的规矩。目的在于教化族人，使家庭的日常运转、人情礼节、生老病死等事务皆有“礼”可依。而清律则以国家强制力为后盾镇压犯罪、维护统治。表面上存在诸多不同，实际上二者的界限并不清晰。

中国历来有礼法交融的传统，私人伦理和公共伦理融于一体。中国传统社会中正常秩序的基础是个人能够在家族这一血缘共同体中获得充分的伦理训练。有意思的是，西方法治却是建立在公私伦理分离的基础之上的。当然，以一种“后见之明”来看，西方法治建设的困境也在于过度迷信制度，而摒弃了伦理。就清代而言，一事当前，老百姓心中想到的往往不是白纸黑字的国法，而是在血缘人际关系中习得的道德伦理义务。因此，国法必须借助于礼俗教化才能深入到最基层的宗族社会，民间宗族法成为国家法的延伸和扩展。

清代地方州县幅员辽阔，官员却相对有限，工作内容异常繁杂。^[44]举凡赋役、法律诉讼、户口、防汛、保甲、社会治安等工作，都在其管辖范围内。在人少事繁、经费有限的情况下，州县官穷一己之力，亦无法周全。因此，家族内事务，地方官府多放任家族自理，也是基于现实环境的变通办法。费孝通先生在《乡土中国》中曾指出，在传统基层治理中，官方的“横暴权力”虽然有用但作用有限，在乡里社会、宗族自治之中，最重要的就是教化权力。^[45]

庄氏家训为获得合法性在编写时有意融入了《清律》的内容，而具有浓厚伦理色彩的《清律》实际上也需要民间法的合作来获得执行，例如，“十恶”重罪的规定。《清律》还十分强调区分尊卑长幼的身份法律制度，并有子孙不得“违反教令”的规定，这就以国家强制力赋予家族规范以合法性，赋予族长以教化权。因而，家训家法凭借家长的教化权而强化了自身的“准法律”作用。

随着家族成员的言行举止被分为允许和不允许的两种方式，庄氏家训作为“准法律规范”着眼于培养每个族人内心的价值判断和行为自觉。而确保这种家族规范（除抄录国家法的内容外）实现的力量，主要是来自编制家训族规的长老权威、家族传统、习惯力量，同时多少也求助于鬼神报应思想。

礼治可以成为法治的平衡和补充。然而，法律并不等于礼教，礼治也不可能取代法治。当家法与国法对行为的评价、利益的诉求上出现不一致或偏差的时候，便不可避免地产生礼教与法律规范适用上的冲突，也造成了家族间的争利械斗、族人为官者的任情滥断。事实上，礼主刑辅、先教后刑、以道德的低成本治理社会在当代只能是一种“式古”的美好理想。

家族在很长的时间里一直是中国传统社会的核心。之所以用家法补充和支持国法，以礼俗来教化和维系社会，是因为处在缺少变动、代代如是的乡土社会，“维持礼这种规范的是传统”，^[46]礼治即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”，^[47]人们因对传统抱有敬畏之感，而接受和践行家族规训，维护礼教秩序。这样的秩序强调修身，提倡克己，注重教化。有了纠纷，就用调解的办法来解决，打官司是可耻的事情，因为那表明家族教化不到位。

可是，在—个变迁了的社会里，传统的效力无法保证，礼治在一定程度上也就失去了其存在的历史正当性，秩序的维持必须借助于更为稳固有效的国家法。这也说明了为什么家法势必走向没落，人治与礼治最终走向法治。值得注意的是，矫枉容易过正，当前法治建设过程中也存在重制度轻伦理的倾向。如果按照学者凌斌提出的“法盲的法理学”，立法要走群众路线，那么，法治建设关键是要有能懂得百姓内心的基层工作者，在古代主要就是士绅阶层。因为，在中国，百姓心中的法律从来就不只是白纸黑字，还包括从小接受的言传身教。

附表　国法在民间宗族法中的部分体现（以《大清律例》和庄氏家训家法作对照）

续表

资料来源：张荣铮等点校：《大清律例》，天津古籍出版社1993年版；庄维林、庄宿庭等续修：《鲁莒大店庄氏族谱·家训》，2000年版；庄维林、庄宿庭等续修：《鲁莒大店庄氏族谱·家传》，2000年版；（清）庄瑶编著：《式古编》，留有余斋道光十八年刻本。

【注释】

[1]赵大维，北京大学法学院法律与公共政策专业2012级硕士研究生（100871）。

[2]参见司马迁：《史记》卷129《货殖列传第六十九》，崇文书局2010年版，第755页。

[3]音：jǔ，为春秋时期古国名，地处山东省东南部。明清时期的莒州包括今天的日照市莒县和临沂市莒南县。

[4]参见卢少泉等修、庄陔兰等纂：《重修莒志》卷42《风俗》。

[5]参见秦晖：《传统十论：本土社会的制度文化与其变革》，复旦大学出版社2003年版，第3页。

[6]参见《清文献通考》卷21《职役考一》，清文渊阁四库全书本。

[7]参见附录“《清律》与庄氏家训家法”对照表格。

[8]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。

[9]“报”的思想内涵丰富，影响深远，诸多家训家法、劝善书如《袁氏世范》、《太上感应篇》等都有涉及，详可参见杨联陞的文章《报——中国社会关系的一个基础》，载杨联陞：《中国文化中“报”、“保”、“包”之意义》，贵州人民出版社2009年版，第71～76页。

[10]参见庄瑶：《式古编》卷4《贻后》。

[11]参见庄瑶：《式古编》卷1《立身》。

[12]参见殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第171页。

[13]参见庄瑶：《式古编》卷2《持家》。

[14]参见庄瑶：《式古编》卷4《贻后》。

[15]参见冯桂芬：《复宗法议》，载盛康辑：《皇朝经世文编续编》卷67《礼政七·宗法》，第3页。转引自胡国台：《家谱所载家族规范与清代律令——以钱粮、刑》，刊于：联合报文化基金会国学文献馆编《第六届亚洲族谱学术研讨会会议记录》，1993年，第280页。

[16]以上2条参见庄瑶：《式古编》卷2《持家》。

[17]参见庄瑶：《式古编》卷4《贻后》。(www.xing528.com)

[18]以上数条参见庄瑶：《式古编》卷2《持家》。

[19]参见臧健：“对宋元家族制度、家法与女性的考察——以《郑氏规范》与浦江郑氏家庭中的女性为例”，载《山西师大学报（社会科学版）》2000年第27卷第2期，第80～85页。

[20]参见庄瑶：《式古编》卷3《处世》。

[21]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第69～75页。

[22]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第69～75页。

[23]参见庄瑶：《式古编》卷2《持家》。

[24]参见庄瑶：《式古编》卷3《处世》。

[25]参见《王氏宗规·争讼当止》转引自武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第499页。

[26]参见《王氏宗规·争讼当止》转引自武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第499页。

[27]参见庄应宸：《城阳朱陈村庄氏族谱·家传》，光绪三十二年（1906）续修。

[28]参见庄瑶：《式古编》卷2《持家》。

[29]参见冯贤亮：“咸丰六年江南大旱与社会应对”，载《人大复印资料（中国近代史）》2006年第12期，第42页。

[30]参见冯贤亮：“咸丰六年江南大旱与社会应对”，载《人大复印资料（中国近代史）》2006年第12期，第42页。

[31]参见冯贤亮：“咸丰六年江南大旱与社会应对”，载《人大复印资料（中国近代史）》2006年第12期，第42页。

[32]参见冯贤亮：“咸丰六年江南大旱与社会应对”，载《人大复印资料（中国近代史）》2006年第12期，第42页。

[33]参见卢少泉等修，庄陔兰等：民国《重修莒志》，莒县新成印务局，1936年。转引自宋祥勇：“明末至民初山东科宦家族的发展与转型”，山东师范大学2008年硕士学位论文，第35页。

[34]参见牟凤伯：《体恕斋家训规则》，林书华、史有年、肖靖编著《牟氏庄园兴衰史》，山东省出版总社烟台分社1989年版，第78页。

[35]以上数条皆参见庄瑶：《式古编》卷5《居官》。

[36]参见《名公书判清明集》卷9，转引自殷啸虎：《关于“法”的思考——透视中国传统法律观》，载华东政法学院法律系编：《2000法学新问题探论》，上海社会科学院出版社2000年版，第38页。

[37]参见庄应宸：《城阳朱陈村庄氏族谱·家传》，光绪三十二年（1906）续修。

[38]参见庄应宸：《城阳朱陈村庄氏族谱·家传》，光绪三十二年（1906）续修。

[39]参见殷海光：《中国文化的展望》，上海三联书店2002年版，第142页。

[40]参见附录“《清律》与庄氏家训家法”对照表格。

[41]参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识》，中央编译局出版社2000年版，第273页。

[42]参见《礼记·曲礼》。

[43]参见[美]罗伯托·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴汉章、周汉华译，中国政法大学出版社1995年版，第47页。

[44]“州县之地，大者且数百里，小者亦不下百里，欲以一人之耳目，周及四境。户知其人，人知其数，难矣！”引自胡泽潢：《敬陈保甲二要疏》，《皇朝经世文编》卷74《兵政五》，第14页。

[45]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第59～62页。

[46]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第50页。

[47]参见费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版，第52页。