反思取保候审适用的困境

有关取保候审适用总量的持续低迷和未决羁押比率的居高不下，不少学者曾从多个角度作出过精当的分析和论述，强制措施的封闭式、行政化的决定方式，逮捕批准程序上基本诉讼形态的缺失，取保候审单一固化的保证方式都被认为是上述现象产生的原因。^[118]然而，2012年《刑事诉讼法》对逮捕批准程序的言辞化改造和羁押主体必要性审查制度的引入似乎并未对尴尬的司法实践产生多大的影响。从法律文本和法律制度的角度分析，在现有逮捕和羁押未分离的制度下，逮捕的批准程序由检察机关通过非司法程序进行，犯罪嫌疑人、被告人不能行使有效的上诉权利都是合理并得到大多数学者认可的解释。但是，司法实践中，无论是取保候审少有的适用数量，还是取保候审适用中所呈现的适用不平衡、适用恣意化以及适用的实体处分化等特征，绝不仅仅是法律文本的问题，或许我们需要引入一些外生变量来对取保候审的适用困境作一些反思。

（一）程序遵守的利益损失——程序遵守内在动因的遏制

在任何社会中，严格遵守法律的人应当得到鼓励，至少不能因为遵守法律而遭受利益的损失。同样，对于那些从事侦查、公诉和审判工作的官员来说，严格遵守法律程序也应使其本人获得明显的收益，至少不应因此收到某种惩罚。^[119]倘若在现有体制下，对刑事程序的遵守意味着公安司法官员的利益损失，在很大程度上，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力。

以取保候审和逮捕的选择适用为例，在可以适用甚至勉强可以适用逮捕的情况下，适用取保候审意味着办案人员利益的损失。正如前文所述，首先，在当下的社会治理环境下，被取保候审人逃避侦查的概率要远高于被羁押的犯罪嫌疑人，伴随着犯罪嫌疑人较高的脱保率，侦查人员遭受绩效考核不利后果的可能性大大增强，而绩效考核不仅跟工资挂钩甚至关乎着侦查人员的升迁和前途。其次，取保候审的适用意味着辩方实力的增强从而使得侦查机关一方可能承担败诉的不利后果。被取保候审人不仅较被羁押者拥有更为放松的心理环境，还可以自由地与辩护律师商量辩护的策略和方法，甚至可以使用串供、伪造或消灭相关证据、干扰证人作证等违法方法。最后，取保候审的适用意味着侦查人员将要付出更大的人力和时间成本。在当下的司法环境下，基层司法机关普遍面临人少案多的矛盾，而取保候审从审查、决定到执行绝非一个简单易行的过程，这意味着将给侦查人员本来就繁重的工作增加额外的工作量。如上所述的诸多不利益，势必会阻遏办案人员适用取保候审的内在动因，一定程度上造就了取保候审适用总量上的困境。而当案件证据不足，应当撤销案件的时候，由于办案机关绩效考核制度和刑事赔偿制度的设置，遵从刑事程序撤销案件必然致使侦查人员利益的损失，适用取保候审将案件“悬置”成为了办案机关趋利避害的必然选择。

（二）程序可实施性的瑕疵——程序遵守外在动因的缺失

为遏制行为人违反法律规定和程序的动机，法律一般会设立相关的惩罚性或违法性后果，使行为人违法获得的收益小于其付出的成本。而这也被视为程序具备可实施性的重要要素。体现在程序法领域，则其应当具备两个条件，首先，程序法必须确立一套可操作的宣告无效机制；其次，程序法还必须建立一套专门针对程序性违法问题的司法裁判机制。^[120]在刑事程序法没有建立那种针对程序性违法行为而适用的程序性处理体系，以及法院拒不对侦查、公诉等行为的合法性进行司法审查的时候，那些涉嫌违反法律程序的诉讼行为既无法受到有效的司法审查，也无法被追究相应的程序性法律责任。在这样的境况下，公安司法机关违反刑事程序的意志无法得到有效的抑制，长此以往，法律设定的刑事程序便会被搁置和规避。

具体到取保候审的决定程序上，尽管2012年《刑事诉讼法》确立了被告人、犯罪嫌疑人一方申请取保候审、变更强制措施和启动羁押必要性审查的权利。但是，对于应当适用取保候审而没有适用、应当变更而未变更和应当启动而未启动的，法律没有确立任何程序上的法律后果。出现了拒绝适用和拒绝启动的情况，当事人也无法获得任何司法救济的机会。犯罪嫌疑人、被告人的取保候审成为了公安机关和检察机关的一种“恩惠”，在一定程度上造成了取保候审适用总量上的困境。与此同时，在取保候审的具体执行上，公安机关违反取保候审适用程序和规定的行为也无法得到程序法的有效制裁，这也使取保候审的适用出现恣意性、实体处分化的问题。

（三）程序构造上的失衡——较大的程序违反空间

除了程序违反的成本和程序遵守的利益外，权力行使的空间和方式也是程序设定时应该考虑的重要因素。基于此，刑事程序的构造应当符合等腰三角形的结构，即法官居中裁判、控辩双方平等对抗，或至少应当具备基本的类似于正式程序的三方构造，从而实现权力之间的制约和平衡。然而，在我国现有的司法体制之下，公安机关始终占据着重要的位置，例如，在党内组织体系中，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。又如，在刑事诉讼中，公安机关享有一系列强制处分权。而在德国刑诉法中，“规定对个人权利有侵犯之职权者，依其重要顺序为法官、检察官、检察官的辅助机关、每位警察人员及每个国民。这项权力基本上只赋予独立审判之法官，其乃为配合刑事法具法治国家的性格。”^[121]不难看出，在德国，公安机关实际在行使司法权，而法院的司法权基本局限于实体裁判领域。在中国刑事司法实践中，拘留、逮捕、取保候审等强制措施，无法受到法院的合法性审查，辩护方即便就这些行为的合法性提出异议，法院一般也不予受理。在这样的背景下，诸多刑事程序的构造出现了明显的失衡，控方强势、辩方弱势，甚至出现了中立裁判方的缺失。

在刑事侦查中，公安机关掌握着大量的权力，法院的司法权难以有效地介入包括强制措施在内的刑事侦查领域。尽管检察机关被规定为国家的“法律监督机关”，有权对侦查活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。然而，检察机关作为国家公职人员犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望。这显然说明，这种授权检察机关维护程序法实施的制度设计，存在着天然的缺陷和不足。^[122]

具体到取保候审的适用，检察机关未能在司法实践中对公安机关的权力形成有效的制约，更何况在职务犯罪案件中检察机关自己都充当了侦查机关的角色。取保候审因此成为侦查机关“权力的自留地”，司法权和检察权难以对其形成有效的制衡。在保释制度的发源地——英国保释制度适用之初，郡长官作为决定保释适用的主体，拥有几乎不受限的权力，因此，保释成为腐败和权力滥用横生之处。任何掌握权力的人都可能滥用权力，基于这样的假设，法治原则才强调限制、监督、制约权力，将“权力关进制度的笼子里”。现有的程序构造无法对取保候审的权力进行有效的限制和制约，取保候审在适用上的困境也就无法避免了。

（四）总 结

延续以上论述的思路，对取保候审乃至强制措施制度的改造不应当忽略办案人员在程序遵守中的成本和收益，也同样应该注重限制办案人员违反程序的可能空间。基于此，将《宪法》中的“逮捕”解释为临时性强制措施，实现羁押与逮捕的分离；对羁押的决定程序和批准程序进行诉讼化形态的改造；实现取保候审决定程序的三方构造形态，设立当事人申请和救济的有效渠道；确立有效的程序性无效制度和程序裁判机制以遏制办案人员违反程序的动因；改造现有的绩效评价制度和指标，使办案人员对程序的遵守不会导致利益的损失，或许能够成为解决取保候审适用困境的有益思路。

【注释】

[1]张晓瑞，中国政法大学民商经济法学院诉讼法学专业民事诉讼法学方向2012级硕士研究生（100088）。

[2]参见陶春明、王生长：《中国国际经济贸易仲裁程序理论与实务》，人民出版社1992年版，第104页。

[3]参见黄雅屏：“浅析仲裁员之责任制度（上）”，载《仲裁研究》2005年第3期，第35页。

[4]参见赵登伦：“仲裁的性质”，载《河北法学》2002年第S1期，第156页。

[5]宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第11～12页。

[6]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》（修订本），法律出版社2000年版，第38页。

[7]参见黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第12页。

[8]See Rubelin.Devichi，L’arbitrage，Nature Juridigue，Droin Interne et Droit International Prive，1965，p.14.

[9]宋连斌：“仲裁的契约性新探——以国际商事仲裁为例”，载《仲裁与法律》2000年第4期，第23～24页。

[10]参见宋朝武：《中国仲裁制度：问题与对策》，经济日报出版社2002年版，第4页。

[11]参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方译，中国大百科全书出版社1993年版，第121～122、407～409页。

[12]参见王觉学主编：《中国经济仲裁和诉讼实用手册》，中国发展出版社1993年版，第20～21页。

[13]参见史飚：《商事仲裁监督与制约机制研究》，知识产权出版社2011年版，第18～19页。

[14]参见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第108页。

[15]See E.g.，Tamari v.Conrad，552 F.2d 778，781（7th Cir.1977）.

[16]参见石现明：“仲裁员民事责任绝对豁免批判”，载《仲裁研究》2008年第3期，第23页。

[17]See Department Advisory Committee on Arbitration Report on the Arbitration Bill，Feb.1996，p.32.

[18]See Sutcliffe v.Thackrah[1974]1 Lloyd’s Rep 318.

[19]See Mustill&Stewant C.Boyd，Law and Practice of Commercial Arbitration in England，1989，2nd ed.LLP，p.252.

[20]See Earle v.Johnson，84 N.W.332，333，（Minn.1990）.

[21]See Christian Hausmaninger，“Civil Liability of Arbitrators-Comparative Analysis and Proposals for Reform”，Journal of International Arbitration，7（1990），p.45.

[22]参见丁颖：“国际商事仲裁中仲裁员拖延仲裁程序问题研究”，载《法学》2000年第6期，第61页。

[23]See W.Lawrence，Craig William W.Park&Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，Oxford：Oxford University Press，2001，3rd ed.转引自刘晓红：“确定仲裁员责任制度的法理思考——兼评述中国仲裁员责任制度”，载《华东政法大学学报》2007年第5期，第82～90页。

[24]参见夏有林：“刑法规制枉法仲裁有必要”，载《检察日报》2006年1月23日，第6版。

[25]罗国强：“枉法仲裁罪思辨——仲裁性质两分法与比较法下的考量”，载《中国刑事法杂志》2009年第1期，第72页。

[26]参见徐前权：“枉法仲裁罪之批判”，载《广西民族学院学报（哲学社会科学版）》2006年第3期，第124页。

[27]参见张俊英：“商事仲裁枉法行为的刑事规制研究”，载《商业现代化》2007年第4期，第312页。

[28]参见陈忠谦：“论枉法仲裁罪的设立当缓”，载广州仲裁委员会主办：《仲裁研究》（第7辑），法律出版社2006年版，第1页。

[29]日本刑法学者平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”参见[日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第47页。

[30]参见刘晓红：“确定仲裁员责任制度的法理思考——兼评述中国仲裁员责制度”，载《法学论坛》2007年第5期，第90页。

[31]英文原文：An arbitrator is not liable for anything done or omitted in the discharge or purported discharge of his functions as arbitrator unless the act or omission is shown to have been in bad faith.

[32]See Postma v.First Federal Sav.Loan of Sioux City，74 F.3d 160（8th Cir.1996）.

[33]赵维加：“商事仲裁员刑事责任研究”，载《上海财经大学学报》2010年第3期，第27页。

[34]参见[法]菲利普·福盖得、伊曼纽尔·盖拉德、贝托尔德·戈曼德，[法]伊曼纽尔·盖拉德、[英]约翰·萨维奇编：《国际商事仲裁》，中信出版社2004年版，第589页。

[35]参见詹礼愿：“试评中国内地与港澳台仲裁员责任制度”，载广州仲裁委员会主办：《仲裁研究》（第1辑），法律出版社2004年版，第35页。

[36]参见黄雅萍：“仲裁员责任制度研究”，载韩健主编：《涉外仲裁司法审查》，法律出版社2006年版，第278～279页。

[37]赵鹏飞，清华大学法学院法律硕士专业2014级硕士研究生。

[38]此概念界定系笔者对“诱惑侦查”在学术价值上的界定，与后文中“机会提供型”诱惑侦查手段相一致，不包涵“犯意诱发型”诱惑侦查的基本含义，后文有关于二者的比较，此举意在表达作者对诱惑侦查之应然界定的朴素观点，特此说明。

[39]参见彭伟：“论诱惑侦查在贿赂犯罪中的适用”，载《现代企业教育》2013年第4期，第126～128页。

[40]诱惑侦查在学术上按照不同标准有多种分类，但此处笔者只列明“犯意产生时间”这一种，意在说明这种分类与本文贿赂犯罪有最为紧密的联系，但碍于篇幅，其他分类（如按照是否明知有明确犯罪嫌疑人）将不再赘述。

[41]该标准划分系作者在研究龙宗智教授的观点时加以演变而成，系按照“目标—倾向—行为”等常规侦查程序进行细化分类。

[42]参见何家弘、龙宗智：“诱惑侦查与侦查圈套”，载《证据学论坛》（第3卷）2001年第2期，第171～191页。

[43][美]迈克尔·戈特弗里德森、特拉维斯·赫希：《犯罪的一般理论》，吴宗宪、苏明月译，中国人民公安大学出版社2009年版，绪论第11页。

[44][美]迈克尔·戈特弗里德森、特拉维斯·赫希：《犯罪的一般理论》，吴宗宪、苏明月译，中国人民公安大学出版社2009年版，绪论第11页。

[45]陈兴良：“主客观相统一原则：价值论与方法论的双重清理”，载《法学研究》2007年第5期，第104～105页。

[46]新《刑事诉讼法》于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，自2013年1月1日起生效。

[47]新《刑事诉讼法》第151条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”

[48]何荣功：“二十年来我国毒品犯罪动向的实证分析”，载《青少年犯罪问题》2012年第1期，第43～48页。

[49]张鹏莉、陈士渠：《刑事案件侦查》，群众出版社2010年版，第240页。

[50]何家弘、龙宗智：“诱惑侦查与侦查圈套”，载《证据学论坛》（第3卷）2001年第2期，第175页。

[51]陈和华：“犯罪动机的本源、性质和形成”，载《政法论丛》2010年第2期，第21～27页。

[52]详见网页：http：//news.21cn.com/domestic/jinriredian/a/2014/0103/16/25854214.shtml，2014年7月5日最后访问.

[53]《刑法》第385条：“国家工作人员……索取他人财物，或者非法收受他人财物……是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论。”

[54]张鹏莉、陈士渠：《刑事案件侦查》，群众出版社2010年版，第244页。

[55]《刑法》第384条：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。(www.xing528.com)

[56]《刑法》第388条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。

[57]《刑法》第389条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。

[58]《刑法》第392条：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

[59][美]迈克尔·戈特弗里德森、特拉维斯·赫希：《犯罪的一般理论》，吴宗宪、苏明月译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。

[60]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1072页。

[61][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第68页。

[62]络绪刚、王荣利：“贿赂犯罪案件诱惑侦查之适用”，载《公安研究》2007年第12期，第44～47页。

[63]白丽娜、任庆：“贿赂犯罪中适用诱惑侦查的谋略性与法律性”，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第5期，第136～140页。

[64]邸灿：“公权力与私权利的冲突与平衡”，载《合作经济与科技》2009年第2期，第120～121页。

[65]张斌、雷建昌：“贿赂案件能否运用诱惑侦查”，载《人民检察》2004年第4期，第22页。

[66]龙宗智：“证据法的理念”，载《制度与方法》，法律出版社2008年版，第74、79页。

[67]龙宗智：“论司法改革中的‘相对合理主义’”，载《中国社会科学》1999年第2期，第130～140页。

[68]龙宗智：“诱惑侦查合法性问题探究”，载《人民司法》2000年第5期，第28～29页。

[69]参考数据源自http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4efe65c30102eh8y.html.2014年7月8日最后访问

[70]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第93页。

[71]张斌、雷建昌：“贿赂案件能否运用诱惑侦查”，《人民检察》2004年第4期，第22页。

[72]《德国刑事诉讼法》第110条规定：“对于秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查成效渺茫或者是十分困难的情况下，才准许派遣。”

[73]丁月，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业刑事诉讼法学方向2013级硕士研究生（100088）。

[74]宋丽红、王舜尧：“刑事证据开示制度相关问题研究”，载《云南大学学报法学版》2012年第4期，第94页。

[75]参见宋祥涛：“完善我国刑事证据开示制度的具体构想”，载《法制与社会》2011年第6期，第63页。

[76]参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第37页。

[77]参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第37页。

[78]参见陈光中：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第37页。

[79]顾永忠：“我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施”，载《法学杂志》2012年第6期，第2页。

[80]张岩：《论辩方证据开示义务》，中国青年政治学院2013年硕士学位论文，第7页。

[81]参见孙长永：“美国刑事诉讼中的证据开示”，载《诉讼法论丛》（第3卷）1999年第9期，第234～235页。

[82]饶艾、曾红宇：“当事人主义诉讼模式与判例法”，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第2期，第52页。

[83]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第268～276页。

[84]转引自龙宗智：“刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）”，载《政法论坛》1998年第1期，第4页。

[85]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，第276～283页。

[86]张岩：《论辩方证据开示义务》，中国青年政治学院2013年硕士学位论文，第5页。

[87]参见张岩：《论辩方证据开示义务》，中国青年政治学院2013年硕士学位论文，第25页。

[88]熊秋红等：“检察机关诉讼监督职能作用发挥与辩护权的保障”，载《人民检察》2012年第23期，第47页。

[89]刘家磊：“中美证据开示之比较”，载《辽宁行政学院学报》2012年第6期，第56页。

[90]转引自舒国滢：《法理学导论》，中国政法大学出版社2012年版，第191页。

[91]感谢我的导师元轶老师对论文的细心指导，感谢高严同学和郭云然同学对论文的写作与修正以及所提出的富有建设性的意见。**方柏兴，中国政法大学刑事司法学院诉讼法专业刑事诉讼法方向2013级硕士研究生（100088）。

[92]*感谢我的导师元轶老师对论文的细心指导，感谢高严同学和郭云然同学对论文的写作与修正以及所提出的富有建设性的意见。**方柏兴，中国政法大学刑事司法学院诉讼法专业刑事诉讼法方向2013级硕士研究生（100088）。

[93]参见陈瑞华：“未决羁押制度的理论反思”，载《法学研究》2002年第5期，第61页。

[94]根据实践中所获得的数据，在新《刑事诉讼法》实施后，取保候审的适用比率并未提高且处于较低的水平。其中，2004～2012年的非羁押比率的数据可以参见表1。新《刑事诉讼法》施行以来的取保候审适用总量情况来源于实践调研的结果，根据对j市a区和k市b区的调研发现，新《刑事诉讼法》施行以来的5个月，a区共对525个案件和729个犯罪嫌疑人适用取保候审，与2011～2012年的适用比率基本相当，b区共对86个案件和133个犯罪嫌疑人适用取保候审，适用比率略低于2011～2012年。

[95][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第235页。

[96]参见李树：“法律背后的经济逻辑——法律的经济分析及其理论表现”，载《学术界》2011年第8期，第76页。

[97]参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学2010年版，第285页。

[98]《刑事诉讼法》第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

[99]我国刑事案件的辩护大约为20%～30%，具体参见陈永生：“逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”，载《政法论坛》2013年第4期，第26页。

[100]所谓一般逮捕乃指规定于《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款适用条件下的逮捕。

[101]《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条规定：“人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。”

[102]参见左卫民：“侦查中的取保候审——基于实证功能的分析”，载《中外法学》2007年第3期，第346页。

[103]参见陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第194页。

[104][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第235页。

[105]关于不同保证方式和不同人群适用取保候审比率上的数据来自宋英辉教授的调研报告，根据其调研结果，y市外省人适用取保候审的比率在2003年度、2004年度分别为3.9%和4.6%，y市2004年保证金保证的比率为85%。具体参见宋英辉：“取保候审适用具体问题的调研分析”，载《法学》2008年第6期，第34页。

[106]参见宋英辉：“取保候审适用具体问题的调研分析”，载《法学评论》2008年第6期，第35页。

[107]《人民检察院刑事诉讼规则》第620条规定：“人民检察院可以采取以下方式进行羁押必要性审查：……（四）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见……”

[108]参见刘兴军：“取保候审判处缓刑案件实证调研报告”，载《中国刑事法杂志》2011年第4期，第112页。

[109]参见长江网新闻：“强奸幼女官员被取保候审是对法律亵渎”，网页地址：http：//news.cjn.cn/cjsp/wz/201311/t2380784.htm以及新浪网新闻：“村主任因打人被批捕 取保候审期间仍在任”，网页地址：http：//news.sina.com.cn/s/2013-05-16/161227143416.shtml.

[110]具体报道参见法制网：“男子200万元取保候审保证金被要求汇入警员账号”，2013年8月20日，网页地址：http：//www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2013-08/20/content_4779160.htm？node=5955.

[111]“取保候审实体处分化”源自其他学者的观点，具体参见陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期；褚福民：“取保候审的实体化”，载《政法论坛》2008年第2期。

[112]参见杨雄：“刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例”，载《政法论坛》2008年第4期，第149页。

[113]对于此种现象，有学者指出其背后是刑事诉讼法和刑法关系定位中的问题，即刑事诉讼法的首要价值是保障刑法的实施。参见褚福民：“取保候审的实体化”，载《政法论坛》2008年第2期。

[114]司法实践中，对于轻微的刑事和解的案件，公安机关一般撤销案件，或由检察机关退回公安机关撤销案件，或由检察机关作出酌定不起诉的决定。具体参见黄京平：“刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析”，载《中国法学》2013年第3期。

[115]根据刘兴军教授调研的结果，z市检察院被取保候审的案件中判处缓刑案件的比率从2003年至2009年分别为83.2%、80.7%、77.1%、78.1%、76.4%、76.7%、84.9%，取保候审案件中被判处管制、单处罚金、免于刑事处罚、缓刑等非监禁刑等比率平均达到了90%。具体参见刘兴军：“取保候审判处缓刑案件实证调研报告”，载《刑事法杂志》2011年第4期，第115页。

[116]左卫民教授在s省n县、y区和j区公安局调研的结果显示，2004年，上述三个地区的公安局分别对取保候审案件中的73%、70%和68%进行了解除的处理，意味着大多数被取保候审的犯罪嫌疑人未被追诉。具体参见左卫民：“侦查中的取保候审——基于实证功能的分析”，载《中外法学》2007年第3期。与此同时，根据新闻的报道，河北定州李志平故意杀人案被河北省高院两次发回重审，有关机关已经确定其为错案时，定州市公安局对李志平采取了16年的取保候审措施。而湖北一男子被采取取保候审21年，至今不知是否有罪，具体参见腾讯新闻：“湖北一男子取保候审21年至今不知是否犯罪”，2014年3月26日，网页地址：http：//news.qq.com/a/20140326/013616.htm.

[117]参见褚福民：“取保候审的实体化”，载《政法论坛》2008年第2期，第128页。

[118]有关我国羁押和取保候审问题的研究成果很多，包括从比较法角度所做的分析、以我国法律文本为基础的规范法学的分析和结合司法实践所做的研究分析，具有代表性的著作和文章可以参见陈卫东：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版；魏玉民：《非羁押性强制措施研究》，法律出版社2010年版；陈瑞华：“审前羁押的法律控制——比较法角度的分析”，载《政法论坛》2001年第4期；陈永生：“逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”，载《政法论坛》2013年第4期；宋英辉、何挺：“我国取保候审制度之完善——以加拿大的保释制度为借鉴”，载《法学》2007年第5期。

[119]参见陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期，第147页。

[120]有关程序性制裁理论的详尽论述参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版。

[121][德]克劳斯·罗科信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，三民书局1998年版，第321页。

[122]参见陈瑞华：“刑事程序失灵问题的初步研究”，载《中国法学》2007年第6期，第155页。