取保候审的适用结构困境分析

如果说上文所论述的是取保候审适用总量上的持续低迷的原因，那么在司法实践中取保候审所表现的适用对象的不平衡、适用的恣意性以及适用的实体处分化的特征则构成了取保候审适用结构上的困境。

取保候审的适用应该符合基本的公平理念，诚如英国法学家波洛克（Pollock）所言“法律不能使人人平等，但法律面前人人平等”。面对社会生活中犯罪嫌疑人社会地位和社会收入的差异，确立保释制度的国家一般设立了多种保释方式，包括财产抵押、具结保释和保证人保释。在美国，还可以通过雇请保释代理人的方式使犯罪嫌疑人在向保释代理人缴纳保释金总额10%的服务费的情况下获得保释。此外，在美国的多数地区，法官还采纳固定的保释金明细表，从而确保相同犯罪案件的保释金数额不会出现明显的差异。这样的制度设计，为经济情况不佳的犯罪嫌疑人提供了较全额缴纳保释金更为容易的保释方式，并使保释金的设定不至于恣意而显示公平。同时，决定保释的程序一般采取类似于正式诉讼程序的三方构造，以英美法为例，如果控方认为不应在审前释放被追诉者而应予以羁押，则应在逮捕后尽快将被告人带至法官面前，由法官决定羁押还是保释。

（一）取保候审适用的不平衡

取保候审适用的不平衡集中地体现在本地人和外地人适用取保候审比率的差异，以及保证人保证和保证金保证适用比率的差异上。^[105]而上述现象的产生，在很大程度上是因为不同类型的取保候审适用成本不同，侦查人员从成本收益角度考虑更倾向于适用低成本的类型。

以本地人和外地人适用取保候审为例，中国社会正经历着“熟人社会”的瓦解和“陌生人社会”的悄然建立，随着社会人口流动性的增强和流窜作案的增多，大城市犯罪案件中的大部分都是外地人犯罪。许多外地人员，尤其是外来务工人员，往往来自贫困偏远地区，家庭经济状况极端贫穷，不仅无法提供足额保证金，在犯案城市也往往“举目无亲”，难以提供可靠的保证人。在某些地区，在办案机关内部，取保后的脱保率是考核其工作实绩的一项指标。外来务工人员在本地多无固定关系或不动产，流动性强，且多在案发后被所在单位借此开除，一旦外地人取保后逃跑，由于地区差异和司法资源的局限性，对侦查人员而言，追逃成本大且追捕不易成功。^[106]对外地人员适用取保候审风险大便成为侦查人员成本收益分析的结论，阻却了侦查人员对外地人适用取保候审的动机。

（二）取保候审适用的恣意性

侦查阶段取保候审的决定由侦查机关通过单向的、密闭的程序自行作出。尽管法律赋予了被羁押的犯罪嫌疑人、法定代理人、近亲属和辩护律师申请取保候审的权利、变更强制措施的权利和申请启动羁押必要性审查的权利，并同时规定了公安机关、检察院在发现情况不适宜羁押的情形下应当撤销和变更的义务。然而，无论是“主动救济”还是“申请救济”，都是原决定机关的“自我裁判”和“自我纠正”；无论是犯罪嫌疑人一方申请取保候审，还是申请变更强制措施，其审查程序都是单向的、密闭的行政化方式，缺乏诉讼程序的参与性和中立性。2012年《刑事诉讼法》所确立的羁押必要性审查制度赋予了检察院对羁押进行必要性审查的权力，也为取保候审的适用提供了另一个渠道。一方面，我国法律制度并未将羁押与逮捕分离，羁押并没有独立于逮捕的更为严格条件，这意味着检察院对羁押必要性的审查并没有独立的异于逮捕的标准，检察院进行的羁押必要性审查依托的是批准逮捕时的标准；另一方面，羁押必要性审查的启动权掌握在检察院手中，审查程序系由侦查监督部门或公诉部门通过“可以听取诉讼当事人双方的意见”的方式进行，这意味着羁押必要性的审查在很大程度上是审查机关以行政化方式作出的“自我裁判”。^[107]从以上的论述不难看出，在侦查阶段，无论是在直接适用取保候审的渠道上，还是将其他强制措施变更为取保候审的渠道上，公安机关和检察院共同掌握着程序启动和决定的“绝对权力”，如果是检察院自行侦查的职务犯罪案件，则两种途径上的决定取保候审适用的权力由检察院独自享有。与此同时，保证金的数额由侦查机关根据犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的性质、情节和保证诉讼活动顺利进行的需要等因素自行确定，而不存在具体的数额确定标准，从而导致了司法实践中确定保证金数额的恣意化，也为权力的寻租提供了空间。(www.xing528.com)

正因为如此，取保候审在不同案件中的适用情况才会出现巨大的差异而违背朴素的公平观念。例如，在一定程度上掌握权力的官员获得取保候审的机会要高于一般民众。根据某位学者的实践调查结果，在2006年某市适用取保候审的情况统计中，贪污罪案件和受贿罪案件中的取保候审适用率分别高达81.03%和52.17%，远高于取保候审28.3%的整体适用比率。^[108]官员违法犯罪而获取保候审的案件也见诸报道，如涉嫌强奸罪的官员被取保候审、村主任因涉嫌故意伤害罪被批准逮捕随后又获取保候审。^[109]同时，保证金确定标准的模糊性和适用取保候审的“几乎不受限的权力”使保证金的数额在不同案件中会出现巨大的差异，为侦查机关通过设定不同的保证金数额来达到适用或限制取保候审的目的留下了空间。诸如新《刑事诉讼法》生效后，犯罪嫌疑人被收取200万元保证金并汇入警员账户的事件就见诸报道。^[110]

（三）取保候审适用的实体处分化^[111]

所谓强制措施实体化倾向是指将强制措施混同于刑罚、行政处罚以及其他社会治理措施，片面地注重强制措施具备刑罚、行政处罚同样的实体处分手段，忽略了它们之间不同的目的指向，进而曲解了强制措施的属性、目的以及功能。^[112]具体到取保候审的适用，则体现为其背离了理论上所预期的权利保障、替代羁押和诉讼保障的功能，成为了案件实体判决的预演和变相结案的方式。^[113]而这样的现象，恰恰是侦查人员或侦查机关趋利避害的体现。

取保候审预演案件实体判决的功能在司法实践中体现为在轻微的、有被害人的案件中，赔偿协议、刑事和解协议的达成和履行成为取保候审的适用前提。近几年，刑事和解制度在我国迅速发展，在一些轻微案件中，刑事和解协议的达成往往意味着办案机关对犯罪嫌疑人、被告人作出酌定不起诉、撤销案件、判处缓刑或者科以较为轻缓的非监禁刑的处理。^[114]在作出上述处理之前，办案机关会对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审。这也意味着，取保候审的适用是以案件可能处以无罪或者缓刑等轻微的实体处理结果为前提的。^[115]在此种情况下，犯罪嫌疑人、被告人已经积极对被害人进行了主动赔偿，其逃跑和再次违法犯罪的可能性很小，适用取保候审对侦查人员或检察人员来说并不会带来具体现实的成本，而且此种情况下适用取保候审往往因得到了领导的授意且具有相关政策性文件的授权而会为办案人员带来现实的利益。

此外，在司法实践中，因证据不足需要终止诉讼的案件也成为取保候审的适用对象。对于不符合逮捕条件，且证据不足，办案机关应当撤销案件的情况，出于办案机关考核制度等原因，办案人员会以“取保候审”的名义将案件悬置起来，作为一种“结案方式”。^[116]在这种情况下，取保候审已经完全异化为一种实体处分的方式，游离于现有的刑事诉讼制度之外，丧失了强制措施的基本功能。因为无论是从法律规定来看，还是从理论上的阐释、比较法的分析来说，取保候审都不应在证据不足、可能撤案的情况下进行适用。^[117]然而，恰恰是这样一种违反刑事理念和规定的行为，顺应了一般人成本收益的考量，因为在现有的侦查机关自行决定适用取保候审的情况下，取保候审的适用意味着侦查人员甚至侦查机关不会得到相应的诸如破案率低的负面评价，还能借此拖延，甚至避免国家赔偿。