解决取保候审适用的总量困境

随着法经济学的兴起，“经济人”假设的理论延伸至法学领域。以波斯纳（Posnet）为代表的法经济学学者认为，置身于法律规则中的人在做出行为和判断时是理性的，即在掂量成本、收益和风险后追求自身利益的最大化。之所以这样认为，是因为法律规则针对不同的行为分别制造了一个暗含的价格，行为人针对这些价格采取相应的行为，其选择与其在市场上针对不同的价格采取不同的决定如出一辙。^[96]笔者试图站在侦查人员的立场上，采用成本收益的方法去分析刑事诉讼中取保候审适用的总量困境。而使用成本收益的方法进行分析，暗含着这样一个前提，即侦查人员可以在多种强制程度不同的强制措施中进行选择适用。

事实上，在几乎所有现代法治国家，都以对侦查对象的宪法性基本权利的侵害程度为标准，将侦查措施划分为任意性侦查措施和强制性侦查措施，并根据侦查措施在强制程度上的差异设置了不同的实体性条件和程序。首先，逮捕和羁押在适用程序上基本是完全分离的，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种方式，以英美法的“无证逮捕”为例，逮捕的适用并不必须经过司法官员的事先授权，在逮捕期限届满后，由警察毫不迟延地将犯罪嫌疑人送交司法官员，由司法官员通过听审程序来决定适用羁押或者保释。其次，保释与其他强制措施，尤其是羁押，在适用的法定理由上存在着明显的差异。根据比例原则，一项强制措施适用的法定理由的严格程度往往与其强制程度成正相关关系。审前羁押作为一种对公民人身自由严重剥夺的强制措施，在制度上被设计成适用的例外，以加拿大为例，保释是公民在宪法上的一项基本权利，只有在罪行严重、不采取羁押不足以保证程序的顺利进行或很有可能发生社会危险的情况下才决定羁押。最后，犯罪嫌疑人享有获得保释的多种渠道和救济方式。在加拿大，对于不必要予以羁押的犯罪嫌疑人，控方可以直接予以保释；而对于控方提交至法官面前的案件则由法官根据犯罪嫌疑人的罪行等情况作出保释或羁押的决定。在犯罪嫌疑人被羁押后，其仍具有上诉或申请人身保护令的救济权利。这一系列的制度设计使得强制措施所具有的职权主义色彩大大降低，羁押和逮捕在程序上的分离以及犯罪嫌疑人所享有的充分的救济权利，使得强制措施无法被侦查机关任意选择适用。然而，在我国现有的刑事诉讼制度框架下，侦查人员在很大程度上具备选择适用取保候审与其他强制措施的空间。

（一）现有制度为侦查人员的选择适用留下了空间

由于历史原因，中国曾经以苏联为模式建立起自己的刑事司法制度。长期以来，这一制度一直具有公检法三机关“流水作业”的整体构造，而未能形成“以司法裁判权为中心”的诉讼格局。^[97]在公诉案件中，法院几乎从不参与审判前的活动，也无法对警察、检察官所采取的强制措施进行司法审查。在侦查阶段，尽管批准逮捕的决定是由侦查机关之外的检察院作出的，但对公民人身自由加以限制、剥夺的权力不是由法院、法庭或法官通过司法程序实施的。无论是取保候审抑或是更具强制性的逮捕，都完全由共同行使追诉职能的警察或检察官通过一种极具行政化的方式来实施，这就使得侦查人员在选择适用强制措施时具有更大的任意性。2012年《刑事诉讼法》对批准逮捕的程序进行了一定程度的言辞化改造，部分案件的批准逮捕需要询问犯罪嫌疑人、证人等诉讼参与人并听取辩护律师的意见。^[98]然而，“可以”这一没有强制性的措辞意味着检察院在没有法定情况下不询问和不听取并不违反法律。此外，应当询问犯罪嫌疑人的第一种和第三种情况采取“可能”的表述极具主观性，而对此情况作出评判的是与本案有利益关系的检察院，在实践中，检察院可能基于诉讼效率和身兼公诉职责的原因持漠视态度。与此同时，在应当询问犯罪嫌疑人的第二种情况中，现有的法律制度也未能给犯罪嫌疑人向办案人员提出要求提供畅通的渠道和救济的程序，能有多少批准逮捕的程序因犯罪嫌疑人提出要求而对其进行询问令人产生疑问。而基于我国刑事案件辩护率过低的现实情况，能够在批准逮捕过程中听取辩护律师的意见也就属于少数了。^[99]

不仅如此，在适用的法定理由上，取保候审和逮捕存在着很大程度的重合。就取保候审和逮捕而言，取保候审主要适用于“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”的案件。一般逮捕的适用则须符合3个条件，即证据条件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚条件（可能判处有期徒刑以上刑罚的）和社会危险性条件（采取取保候审和监视居住不足以防止社会危险发生的），2012年《刑事诉讼法》用5种情况明确了“不足以防止社会危险发生”的具体含义，《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》进一步阐释了这5种情况的含义。^[100]然而，仔细审视条文的话，不难发现在其“有一定证据证明”的措辞后面跟随的是“或者有迹象表明”，顾名思义，“有迹象表明”所需要的证明标准是低于有证据证明的。^[101]基于社会危险判断的主观化和模糊化，检察院在批准和决定逮捕的过程中具有相当程度的自由裁量权，这意味着在可能判处有期徒刑以上刑罚的案件这样一个较大的范围内，存在着可以同时适用取保候审、逮捕的重叠区域。

从以上的论述中可以看出，在可能判处有期徒刑以上刑罚的案件中存在着较大的空间，使得侦查人员可以在取保候审和逮捕中择一适用，这也就构成了运用成本效益方法分析取保候审适用总量上的困境的基础。

（二）绩效考核角度出发的成本差异

侦查人员作为一个理性的如常人般关注衣食住行、成本收益的个体，尽管保障人权的理念、犯罪嫌疑人的诉求会成为影响其在多种强制措施中作出选择的因素，却绝非主要的或重要的因素。个案中的人身自由、具体的权利远没有考评分数、工作量和领导印象来得具体真实。而在我国现有的司法体制下，基于对官僚体制缺乏效率的反思，现代的“企业化政府”站在“后果战略”的立场，多采用绩效管理的方式来激励下级部门和官员，从而增进政府管理的效率。^[102]脱保率、不批准逮捕率、破案率便成为绩效管理的产物约束着办案人员并决定着办案人员的“饭碗”和“前途”，工作量、考评分数因此成为他们最关注的“成本”。(www.xing528.com)

就上述的这些成本而言，取保候审无疑是最高的。首先，取保候审的适用意味着侦查人员要承担犯罪嫌疑人脱保的风险，并很有可能导致脱保率的升高和因此导致的考评分数下降。其次，取保候审的适用会导致犯罪嫌疑人“反抗性”的增强和办理期限的延长，进而影响到结案率。尽管被取保候审人仍要遵守相关的规定和限制，但被取保候审人能够在所居住的县市内自由地活动、自由地与律师见面和交流，在较为宽松的环境中思量辩护的方法和策略。可以说被取保候审人所承受的心理压力是远低于被逮捕或监视居住的犯罪嫌疑人的，这也意味着被取保候审人在面对侦查机关的讯问时具有更强的“反抗性”而不易被获取相应的证据和线索，更有甚者，取保候审人可能会串供、伪造或消灭相关证据，干扰证人作证。最后，取保候审的适用意味着侦查人员的工作强度的增大。目前，在基层司法中，尤其是外来务工人员比较多的地区，普遍面临人少案多的矛盾，取保候审在审查、决定、执行等方面意味着较大的工作量投入。

相较于取保候审，侦查人员适用逮捕所带来的负面绩效评价几乎是没有的。脱保率、破案率等绩效指标事实上就是侦查机关为实现高效率地侦破案件所设置的，而逮捕无疑对实现这种目标是大有裨益的。如果说适用逮捕需要成本，对侦查人员而言也只是申请批准逮捕或申请决定逮捕时所需要付出的一定的工作量。而事实上，侦查人员既不需要如德国侦查人员那般“颇费口舌”地说服法官，也不需要如英美国家的侦查人员那般费心尽力地与辩护律师“唇枪舌剑”。犯罪嫌疑人被羁押以后的衣食住行都由看守所来负责，审前羁押所带来的其他风险也一并转移。

（三）犯罪控制体制下的效益比较

或许，从法学家的视角来看，取保候审的大量适用意味着羁押率的下降，意味着无罪推定原则的贯彻和犯罪嫌疑人、被告人人权得到更加切实有效的保障。但是，当人们生活在具体真实的社会中，固然会时不时仰望星空，但更多时候却是脚踏实地关注衣食住行，关注自己的生计和前途。对侦查人员而言，在现有的重视“犯罪控制”和“以侦查权为中心”的权力运行体制下，适用取保候审不能给侦查人员带来绩效评价上的肯定和其他物质利益或精神利益上的鼓励，取保候审所具有的理论上自由保障的功能便如同“星空”被束之高阁，不能给侦查人员带来现实可见的效益。

相比之下，适用逮捕却能给侦查人员带来许多现实可观的益处。例如，适用逮捕能够减少侦查人员的工作量，为其展开侦查工作提供便利。侦察人员不仅不用负责犯罪嫌疑人的衣食住行，更可以方便快捷地实现对犯罪嫌疑人的询问和案件移送。又如，适用逮捕有利于提高侦查人员办案的效率，实现各种绩效考评指标。羁押制度对于检警机构成功地展开刑事追诉活动，防止嫌疑人、被告人逃避侦查和审判，避免其毁灭证据、与共犯进行串供甚至威胁证人、被害人等，都是卓有成效的。被羁押在看守所的嫌疑人、被告人也丧失了再犯新罪、自杀以及危害社会的能力。^[103]再如，逮捕的适用对侦查人员获取证据和线索大有帮助。在“口供中心”思想的引导下，对犯罪嫌疑人采取逮捕，将其羁押于隶属公安机关的看守所中，对获取犯罪嫌疑人的口供也是颇有“裨益”的，而且还可以阻止辩护律师为其提供法律帮助。

“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为。为组织理性人的行为而向他们提出的一个规范体系涉及他们能或不能做的行为，它不能提出一种不可能做到的义务。”^[104]然而，在可能判处有期徒刑以上刑罚的案件，这样一个可以选择适用取保候审和逮捕的范围内，优先适用取保候审不会成为一个理性的人被合理地期望去做的行为。现有的刑事诉讼运转体制在取保候审上体现出的非理性一定程度上构成了取保候审适用总量上的困境。