分析我国辩方证据开示范围的局限性

我国由2012年《刑事诉讼法》第40条规定所确立的辩方证据开示义务，是建立在充分吸收国外先进经验的基础上，并结合我国的司法现状所作的初步探索。

辩方证据开示义务发端于英美法系，在英美国家发展得最为健全。在美国，根据《联邦刑事诉讼规则》，辩方需向控方开示的证据主要包括三个方面：①积极抗辩理由。所谓“积极抗辩”是指辩方不只是简单地否认指控，而是以积极的主张证明对被告人的指控事实上不能成立或法律上不构成犯罪。此种理由仅限于“不在犯罪现场”、“精神失常”和“执行公务”三种积极抗辩。②辩方占有、保管或控制的文件和有形物品、有关本案的检查和试验报告以及专家证词的概要，在控方已经先行根据辩方请求开示了相应证据的前提下，应向控方作对等开示。③在审判过程中，辩方证人接受主询问之后，辩方应当依控方请示向控方开示辩方持有的、该证人先前所作的、与其法庭作证事项有关的一切书面陈述或陈述笔录，供控方审查使用。^[81]

而我国的辩方证据开示义务却只规定了辩方对三种特定的证据负及时告知义务，与美国相比其范围极为狭窄，甚至可以说是辩方证据开示制度的最低要求。我国的辩方证据开示义务刚刚起步，暂时处于萌芽时期，法律规定尚不健全，但法律如此限定开示范围，不仅仅是制度刚刚起步发展尚不完善所致，也是考虑了我国的司法现状，作出的符合我国刑事诉讼实际情况的规定。

（一）符合我国职权主义诉讼模式

英美法系的证据开示制度要求控辩双方开示的证据范围均比较广泛，几乎控辩双方在庭前获取的将要在法庭中使用的全部案件信息均需要在庭前予以开示，这与英美法系国家当事人主义的诉讼模式不无关系。

当事人主义诉讼模式下，控辩双方当事人都积极地参与诉讼，相互间的地位平等，权利相同。庭审的进行由控辩双方主导推进，法官只充当居中公断人或“消极的仲裁人”。当事人主义的诉讼模式如同对立当事人之间所进行的竞赛，若每一方当事人都能提出有利于自己的“一面之词”，那么事实真相就会在双方激烈的对抗中浮出水面。而每一方当事人提出的“一面之词”都必须当庭接受对方当事人的攻击和质问，才能作为裁判的根据。事实认定由非专业的陪审团作出，且陪审团庭前不了解检察官的案卷材料，避免受侦查结论牵制。其获取的信息完全由双方当事人在庭审过程中提供。法官消极中立，不对证据作庭前调查，不接触控诉方的案卷。“他既不主动询问证人也不主动调查收集证据，其职责是评断控辩双方当事人在举证、质证、交叉询问时是否违反有关规则，并在陪审团认定的事实基础上进行法律判决”。^[82]法官的任务是筛选传递给陪审团的证据信息，而不对证据的证明力作任何评断，因为证据的证明力完全由陪审团自由心证地决定。^[83]

故在英美法系下，控辩双方在法庭上的表演对案件起着决定性作用。然而，当事人双方往往不是在为案件真实而战，而是为了获得本方胜诉而抗辩。因此，获得胜诉的愿望既可以促使当事人提出对自己有利的事实证据，也会促使双方竭力掩盖对己方不利的证据和事实。例如，一名对案件事实的揭示极为关键的证人的证言很可能遭到陪审团怀疑，因为另一方当事人可能会利用法庭技巧极力渲染对其证言可信度产生怀疑的气氛。当事人亦可在庭审中搞“证据突袭”，让对方不知所措，从而让陪审团产生己方更为有理的错觉。美国大法官特雷勒（Traynor）说：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”^[84]正是基于当事人主义诉讼模式下，双方当事人在庭审中的表演对审判结果影响较大的考虑，为避免控辩双方在法庭上搞“证据突袭”，导致另一方“无言以对”，防止法庭上控诉双方的平等对抗演变成双方的“技巧竞技”，混淆陪审团对事实的判断，从而影响审判结果，法律规定控辩双方在庭前应互相开示证据。由此可见，双向的证据开示制度是当事人主义诉讼模式的内在要求。

而我国庭审趋近于职权主义的诉讼模式，法官控制和主导着证据的提出和调查程序，其职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的犯罪。如法国《刑事诉讼法》要求法官“本着荣誉和良心，采取自己认为有利于查明事实真相的一切措施”。法官有权决定证据调查的范围和顺序，在庭上依次提出各种证据。检察官和辩护人在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，只能发挥十分有限的作用。^[85]当事人处于消极受指挥的地位。法官在庭前阅览检察官的卷宗材料，从而决定法庭的调查范围和顺序，最终作出判决。由此可见，职权主义诉讼模式下的法官主要依靠庭前阅卷，而非当庭聆听获悉案情，因此，相比于当事人主义模式控辩双方在法庭上的表演对案件审判结果的影响较小，几乎不存在控辩双方在法庭上进行“证据突袭”从而影响审判结果的担忧。故要求控辩双方在庭前开示双方掌握的全部证据的基础在我国并不存在。

（二）适应我国辩护律师“有争议”的调查取证权(www.xing528.com)

所谓“有争议”的调查取证权是指侦查阶段辩护律师有无调查取证权学界尚无定论。2012年《刑事诉讼法》第41条关于辩护律师调查取证权的规定，让侦查阶段辩护律师的调查取证权因法律规定的含糊不清而变得扑朔迷离，学界也是各抒己见，但始终未见官方解释。

当事人主义诉讼模式的正常运行建立在控辩双方参与能力对等的大前提下，被告人一旦不能获得律师的帮助，或者律师在出庭经验、辩护技巧方面明显不如检察官，被告将会处于极为不利的地位。而证据开示制度要求双方互相开示己方掌握的证据，那么前提一定是双方都享有调查取证权，都能获取证据。在英美法系下，控辩双方均具有独立的调查取证权，这也是双向证据开示制度必须存在的原因，亦是其能够得以实现的基础。因为，一方面，由于控辩双方享有独立平等的调查取证权，即双方都能获取证据，这必然为控辩双方有能力在法庭上搞“证据突袭”创造了可能，因此客观需要证据开示制度以避免此种可能的践行；另一方面，既然法律要求控辩双方需在庭前将证据向对方开示，说明控辩双方在事实上有获取证据的权利和能力，因此，只有赋予双方以独立的调查取证权，乃是该制度能够得以实践的基础。故英美法系下的控辩双方均享有独立的调查取证权，各自调取证据，在庭前分别向对方开示，之后在法庭呈现。法官及小陪审团处于“与案隔绝”的环境，在法庭上由控辩双方进行全新的灌输，从而形成自由心证并最终产生判决，当事人主义诉讼模式在实践中如是运作。

然而我国刑事诉讼法仅肯定了审查起诉阶段和审判阶段辩护律师具有一定有限制的调查取证权，而侦查阶段尚无定论。可见，我国辩护律师的调查取证权难以与控诉方先天的调查取证权相抗衡。而就算法律赋予了侦查阶段辩护律师一定的调查取证权，实践中辩护律师也会基于职业风险的考虑，将其束之高阁，难以真正发挥辩方运用其亲自调查获取的证据对峙检方控诉的作用。因此，在我国控辩双方不平等的调查取证权下，要求控辩双方负有相同的证据开示义务不具有实践意义。因为，一方面，辩方没有独立的调查取证权，无法获取对抗控诉机关的证据，在法庭上根本没有能力进行“证据突袭”，便也就没有要求双方负庭前开示义务的基础；另一方面，若法律规定双向的证据开示义务，但辩方没有独立的调查取证权，实践中无法获取证据，没有证据可开示，那么此项义务中关于辩方的规定也就变成了一纸空文。

（三）符合我国追求实体正义的刑事诉讼理念

案件真实是十分诱人的，刑事审判总是企图站在案件真实的基础上作出公正裁决。英美法系的刑事诉讼也十分注重案件真实的发现，但更重要的是，英美法系同时确立了正当程序理论，认为为了保证一场符合正当程序的诉讼，不惜牺牲发现真实的目标，典型的例子是在英美法对待非法实物证据的态度上，采用强制排除。当事人主义诉讼模式规定的证据开示义务，“其首要价值是‘程序公正’。无论是控方开示证据还是辩方开示证据，都是当事人主义、‘正当程序’原则由形式化转为实质化的必然结果。证据开示制度所导致的有罪答辩或其它速决程序的日趋理性化，不过是当事人处分原则在正当程序理念指导下的自然演变的结果”。^[86]因此，当事人主义诉讼模式下，为了保障当事人双方拥有同等的权利，避免一方当事人在法庭上搞“证据突袭”，维护刑事诉讼的等腰三角形结构，保证一场公正的审判，证据开示制度的出现无疑是顺理成章。

而职权主义诉讼模式下的审判被视为一种对“客观事实的司法性调查活动”，其核心问题是由法官依职权查明案件的事实真相，法官负有发现真实的义务。职权主义诉讼十分渴望案件真实，然而，与当事人主义诉讼模式恰恰相反的是，职权主义诉讼模式为发现案件的真实不惜牺牲程序的正当性和被告人的权利，例如，只对非法获取的言词证据采用强制排除的政策，对非法获取的实物证据基本不予排除。重实体、轻程序一直是职权主义诉讼模式的主旋律。如前所述，在我国刑事诉讼模式下，即便辩方在庭前不向控方开示证据，辩方也没有在法庭上进行“证据突袭”的能力；而且，即便辩方在法庭上进行“证据突袭”，也没有对案件结果产生关键性影响的可能。因此，我国有限的辩方证据开示义务，其天然职能就不是防止辩方在庭上的“证据突袭”，维护程序正义，而是在帮助控方及法官及早了解案情，根据案件情况进行分流，从而尽早发现案件真实，实现实体正义。

我国辩方证据开示义务的范围，仅限犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，而这三种证据都是帮助犯罪嫌疑人尽早洗清冤屈、摆脱诉累的证据。由此可知，辩方开示义务确立的范围仅限于能够证明犯罪嫌疑人无罪或依法不应当追究刑事责任的证据，这符合我国追求实体正义的刑事诉讼价值理念，若要求辩方开示全部证据，在我国控辩双方不平等的背景下，更容易暴露辩方底牌，易使辩方在法庭上处于更加不利的地位，与该义务设立之初的目的相悖。故与其说我国辩方证据开示义务的范围具有局限性，不如说这正是该义务设立本身的职责使然。

综上所述，我国的辩方证据开示义务范围狭窄，不是制度刚刚起步发展尚不完善所致，相反，其正是基于对我国刑事诉讼发展的实际情况综合考虑的结果。因此笔者认为，2012年《刑事诉讼法》第40条所确立的辩方证据开示义务范围虽然狭窄，但适合我国现阶段刑事诉讼的发展，应予肯定。