探讨我国辩方证据开示义务的立法正当性

“证据开示制度源于英美法系，是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度，是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方开示的制度。”^[74]它是为了防止控辩双方在庭审过程中搞“证据突袭”，进而消除对抗制的负面效应，保证对抗庭审功能的正常发挥，确保审判程序的公平、公正进行，节约司法资源，提高诉讼效率。^[75]可见证据开示制度实际上包含两个方面，即不仅控方有义务向辩方开示己方证据，同样，辩方也负有向控方开示证据的义务。受历史传统及刑事诉讼模式的影响，我国刑事诉讼法中，仅规定有辩方通过行使阅卷权实现的控方证据开示义务，而始终未规定辩方的证据开示义务。

（一）关于辩方有无证据开示义务的观点博弈

2012年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院的许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”将审查起诉阶段的卷宗移送由移送主要证据目录又恢复成全部卷宗移送，扩大了辩护人的阅卷范围，更加充分地履行了控方的证据开示义务。同时，2012年《刑事诉讼法》第40条关于“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”的规定，也使辩方证据开示义务首次被纳入我国刑事诉讼的范围，辩方证据开示义务终于在我国生根发芽。然而，关于本条规定的正当性，学界却莫衷一是。

持反对观点的一方有如下理由：其一，“辩护人何时向办案机关告知、提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，这是辩护人的诉讼权利，应当由辩护人根据诉讼的进展情况和辩护的策略来决定，法律不应当提出硬性要求”。^[76]权利是可以选择为或不为的，向公安机关、检察机关提交、告知其所收集的有利于犯罪嫌疑人的证据是行使辩护权的表现，不应该将其作为义务明文规定在刑事诉讼法条中。其二，若辩护人将掌握的此类证据告知公安机关、检察机关，有可能遭到公安机关、检察机关的破坏，从而丧失该证据。尤其《刑事诉讼法》第40条规定的是及时告知，这样，若在审判前即告知了公安机关、检察机关辩方掌握了对自己极为有利的证据，担心控方会利用自己手上强大的权力破坏这些证据，从而使此类证据无法对簿公堂。^[77]其三，要求辩护人在庭前程序中将此证据及时告知办案机关，违背了控方负举证责任的诉讼原理。^[78]新《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，而第40条的规定恐与第49条的规定自相矛盾。

上述担心虽有一定道理，然而2012年《刑事诉讼法》第40条的规定，“表面上看是对辩护人提出了一项责任或义务，实质上则是赋予辩护人在审前程序中为犯罪嫌疑人进行实体辩护的一项手段性辩护权利”。^[79]对于以上三种担心，应该从宏观方面来把握分析：首先，规定辩护人有义务将此三种证据及时告知公检机关，从控方角度讲，是辩护人的权利，辩护人可以选择告知或不告知；但是从犯罪嫌疑人的角度讲，则是辩护人的义务。因为辩护人有维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利以及其他合法权益的义务，辩护人从事辩护活动，都应该围绕着最大限度维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利以及其他合法权益，而向公检机关告知此证据，一旦查证属实，则可能会使当事人尽早摆脱诉讼之累，与辩护职责不谋而合。其次，对于及时告知该义务后，唯恐公检机关对其进行破坏的担忧，是司法公信力缺失的体现（公检要破案，要找到犯罪嫌疑人，于是怀疑了A，但若A的辩护人帮助找到证据否定了A，则公检机关可以将目光投向别人，从而尽早找到犯罪人，这种证据在某种程度上是在帮助公检机关尽早破案，公检却要破坏这样的证据，这暴露了公检系统内部的一些问题）。但司法公信力低，并不是刑事诉讼法本身的错，不代表刑事诉讼法就不可以规定辩护人此种义务。正如不能因为法院的判决可能出现冤假错案，法律就不可以将审判权交给法院一样。最后，对于第三种担忧，笔者认为，证明责任分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指控方负有用自己的举证活动推动诉讼继续进行下去的责任。而即便辩护人将这3种特定证据及时告知公检机关，公检机关也仍负有审查以及继续收集证据的义务，来证明辩护人所提交证据的真假，因此，规定辩护人负有此种义务，并不影响控方负主观证明责任。客观证明责任即当所争事实真伪不明时由谁来承担不利后果。即便辩护人负有将此3种证据及时告知的义务，也并没有因此将所争事实真伪不明的不利后果转移给辩方，控方依然负客观证明责任。故第三种担忧也不成立。

综上，2012年《刑事诉讼法》第40条的规定有助于实现实体正义，保障犯罪嫌疑人的合法权益，提高诉讼效率，同时也是符合国际刑事证据开示制度发展趋势的体现，应予肯定。

（二）我国确立辩方证据开示义务的理论价值

1.有利于提高诉讼效率，保障人权(www.xing528.com)

2012年《刑事诉讼法》第40条规定的主要是有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，这三种证据都是用来证明犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或者应免除刑事责任的，属于积极辩护理由。

辩护人将收集到的如第40条中规定的证据及时告知公安机关、人民检察院后：一方面，若最终被查证属实，则可以让无罪的人或者应该免于刑事处罚的人尽早摆脱诉累，若被采取羁押性强制措施则应尽早释放，使其尽快回归正常的生活，一则是人权保障的应有之义。二则可以极大程度地提高诉讼效率，节约诉讼资源。从我国辩方证据开示的范围可以看出，“我国辩方证据开示的目的并非是为控辩双方在法庭中针对实体问题进行对抗做准备，因为这些证据直接证明犯罪嫌疑人或被告人无罪或不应当承担法律责任，一旦有这样的证据出现，刑事法律程序随即终结。辩方证据开示的义务起到案件分流的作用”。^[80]目前我国有限的司法资源正在超负荷运转，而新《刑事诉讼法》第40条规定的有效落实，则可以把有限的司法资源节约出来，投入到寻找真正的犯罪嫌疑人或者其他重大、复杂的案件中，实现司法资源的合理配置，在一定程度上可以缓解我国司法资源紧张的困境。这样，通过诉讼渠道解决纠纷的案件数量就可以相应增加，人们获得司法救济的机会也会相应增多。三则尽早发现犯罪嫌疑人不在犯罪现场，就可以认定其没有实施该犯罪事实，若对其采取了羁押性强制措施则应立即释放，可以减少日后宣判为无罪后对其进行的刑事司法赔偿，减轻国家负担。另一方面，若该证据最终没有被查证属实，一则可以让控方及时收集到对抗该证据的证据，及时做好准备，以便将来在庭审过程中可以相互对峙，避免将来因时过境迁而无法取得相关证据；二则可以促使辩护律师继续寻找支持其主张的证据，或者尽快转变辩护思路，极大程度上维护了犯罪嫌疑人的合法权益。

同样，2012年《刑事诉讼法》第40条的规定可以在某种程度上调动辩护律师对该种证据调查收集的积极性，尽早提交，尽早释放，一方面充分保障了辩护权的有效行使；另一方面可以提高辩护效率，使律师资源可以得到更加充分的配置和利用。

2.是对辩护人辩护职责的重申

维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益，是辩护人辩护职责的天然含义，辩护人的辩护活动也应该围绕着此项目的展开，这不仅是辩护律师的职业道德，更是辩护人这一重要诉讼参与人的立法目的本身。而辩护人一旦获取有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，并最终能够得到办案机关的查证属实，则意味着该犯罪嫌疑人没有涉嫌该犯罪或者依法不应当追究责任，那么此时针对该犯罪嫌疑人的诉讼活动就应该终止，使其摆脱“犯罪嫌疑人”的角色，合法权益得到有效保护。但是，若辩护人收集到上述3种证据而不及时向办案机关告知，而使犯罪嫌疑人继续忍受着针对其本人的诉讼活动，则事实上并没有维护好犯罪嫌疑人的诉讼权利，也没有保护好犯罪嫌疑人的合法权益，这与辩护人的职责是背道而驰的。

新《刑事诉讼法》第40条的规定，与其说是规定了辩护人的义务，不如说是对辩护人辩护职责的重申，是对辩护人履行辩护义务的敦促。辩护人只有做出如第40条规定的行为，才是真正履行了辩护职责。新《刑事诉讼法》第40条的规定可谓是辩护职责的应有之义。因此，我国辩方的证据开示义务既维护了实体正义，又起到了对辩护律师更好地履行辩护职能的督促作用，是对辩护职责在立法层面的重申。