理论基础：仲裁员民事责任制度的深度解析

仲裁的性质是仲裁理论中的一个重要且基础性的问题。关于仲裁的性质存在着不同的理论，仲裁性质的基本理论是整个仲裁制度的基础，同时也是确定仲裁员责任制度的出发点。^[2]论及仲裁员的民事责任，就需要对仲裁的性质予以确定。下文关于仲裁民事责任的三种学说都离不开对仲裁性质的理解。

（一）仲裁的性质

关于仲裁的性质，国外学者主要有四种观点：司法权论、契约论、混合论和自治论。司法权论认为仲裁协议的效力、仲裁员的权利和仲裁裁决的承认与执行，其权威性都取决于有关国家的法律。^[3]契约论认为，仲裁来自于当事人的授权，仲裁员是当事人的代理人，仲裁的整个过程，自始至终、方方面面都体现了契约性。^[4]20世纪后，该学说摒弃了代理人的说法，认为仲裁本质上仍然是私权范围。仲裁协议和仲裁裁决均属合同约束力的范畴，来自“当事人的合约必须守信执行”这一原则。^[5]混合论是对司法权论和契约论的折中理论，试图克服这两种学说都存在的片面性，因此主张仲裁既有司法性也有契约性，即“仲裁起自于当事人的协议，并从民事法律中获取司法效力”。^[6]混合论从折中的角度出发，将仲裁的性质一分为二，这种理论貌似公允，实则模糊，并未从整体上说明仲裁的性质。^[7]鲁贝林·德维丝是自治理论的创始人，她认为“问题是应该知道仲裁是否存在司法性和契约性这两种构成之外形成了一种自治体系。确定该体系的性质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的以及不愿诉诸国际法院的当事人所做的保证或承诺，对法律的权威进行论证”。^[8]

我国学者的观点大多是从上述观点发展而来的，主要包括准司法权论、非行政性理论、民间性理论和综合论。其一，准司法权理论着眼于仲裁与诉讼的相关性。一方面，该学说认为仲裁是一种与诉讼相似的法定纠纷解决方式，故有“准司法”的属性；另一方面，该学说认为仲裁与诉讼存在本质上的区别，即二者的权力来源不同，仲裁权来自于当事人的合意选择，司法权源于法律的规定。但是，应当注意到，“准”字较为模糊，没有明确表现仲裁独有的性质。其二，非行政性理论主要是对仲裁“行政色彩”的批判，针对的是我国《仲裁法》实施之前的情形，即仲裁与行政不分。该理论不是从仲裁本身应然的角度进行探析，而是以“非”字从反面概括了仲裁性质上不是什么，没有从正面表现出仲裁的本质究竟是什么。其三，民间性理论认为仲裁的性质是民间性。原因在于仲裁本质上是双方当事人合意将纠纷解决的权力交于其信赖的第三人（即仲裁员），并且纠纷解决过程中当事人和仲裁员均在不同方面享有较大的自主权，这点与司法权明显不同。该理论看到了仲裁独特之处，但是忽视了国家法律对仲裁的重要影响，包括当事人行使仲裁权须在法律框架内、仲裁员与仲裁机构的活动与国家的监督紧密相关等。其四，综合论一定程度上是对上述观点的总结。该理论认为仲裁是契约性、司法性和自治性的有机结合，不存在对哪一个因素的偏重。该理论虽然比较全面地反映了仲裁自身属性的各个方面，但是无区分的将以上因素都视为仲裁的性质可能在理论上比较容易理解，不会出现大的差错，但是依照该理论，在仲裁具体制度设计上会存在困难，无法确定应当以何因素作为仲裁的基础。也有持该理论的学者认为“在仲裁中，契约性是仲裁的基础，自治性是仲裁的动因，司法权性则是仲裁的法律效力的保障。”^[9]

仲裁的性质究竟是什么？笔者认为对该问题的讨论应从仲裁的发展历史入手。仲裁的起源可以追溯到原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断。^[10]古希腊、古罗马时代，仲裁渐渐完善成为当事人解决债权债务等民事纠纷的一种重要形式。到了11、12世纪，欧洲农业的发展和城市的兴起带来了商业的繁荣；十字军东征和殖民运动促进了海上贸易和路上贸易的发展。新的职业商人阶级登上了历史舞台，他们在乡村和城市从事大规模的商业交易。^[11]在此大背景下，商人们为了摆脱封建势力的干预，并适应自身商事活动的需要，自发组织了一些具有裁判色彩的机构，以解决相互间产生的种种纠纷。这些机构就是早期的仲裁机构。这一时期的仲裁，表现出一种道德规范或行业惯例的性质，是否仲裁以及如何仲裁完全听凭当事人的自愿，裁决的执行主要靠当事人对仲裁员公平性的信赖和道德观念的约束而自觉履行。^[12]此时的商事仲裁完全在私人自治领域，具有纯粹的民间性，国家法律对此不加任何干涉。中世纪之后，国家统治者开始认为商人在其统治下私自行使裁判权是对王权的侵犯，最终导致了王权和商人仲裁法庭权力的斗争。最终结果是王权承认了商事仲裁可以对部分纠纷进行裁判，但是其活动必须在国家严格的监督和审查之下才能进行。例如，英国规定法院对一切仲裁裁决均有权予以重新审查，当事人的仲裁协议几乎对法院没有约束力。然而这种规定严重阻碍了仲裁的发展，直至1697年英国议会对仲裁制度予以正式承认。之后国家对仲裁的干预亦逐步缓解，趋于合理。

通过上述对仲裁产生的社会基础——市民社会及其与政治国家关系的探讨，可以得出：仲裁具有民间性和司法性的双重性，其中民间性是基本属性。^[13]仲裁的产生建立在意思自治的基础之上，在设计仲裁任何制度的时候都不能忽略仲裁的民间性和契约性。

（二）三种仲裁员责任豁免理论

将仲裁的性质与仲裁员的责任承担相联系将得出下列结论：仲裁员责任豁免论——以仲裁司法性为基础、仲裁员责任论——以仲裁契约性为基础、有限的仲裁员责任豁免论——以仲裁契约和司法双重性为基础。

1.仲裁员责任豁免论——以仲裁司法性为基础

英美法系国家是该理论的支持国家，他们主张仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任，仲裁员对于仲裁过程中因其过失或其他情况而导致的不公正裁决及给另一方当事人带来的损失不承担任何个人责任。^[14]主要原因在于，这些国家在仲裁性质方面将仲裁行为视为一种准司法行为，故将对法官采取豁免的原则扩展到仲裁领域，形成了“仲裁豁免论”。

此种“法官豁免到仲裁员豁免”推论的主要依据包括：①仲裁员的职能和作用与法官具有极高的相似性。比如，他们都根据当事人提交的证据，运用法律居中解决纠纷，作出的裁判都对当事人具有约束作用。这种相似性使仲裁员也应当具有法官的民事责任豁免权。②赋予仲裁员民事责任豁免权，是保证仲裁程序独立、公正、公平之需要。如果仲裁员需要承担责任，仲裁裁决失败方当事人就可能威胁或干扰仲裁员，仲裁员也可能会因为担心不满的当事人起诉或报复而作出没有原则和根据的裁决。^[15]也就是说，如果没有民事责任豁免，正常勤勉的仲裁员将会受到对仲裁裁决不满的当事人可能会对其提起诉讼的影响，从而破坏仲裁程序的独立和公正。^[16]③仲裁民事责任豁免是保证仲裁裁决终局性的需要。仲裁的终局性是较之于诉讼最重要的优点之一，如果仲裁员需要承担仲裁过程中可能产生的民事责任，失败一方当事人可能会以此对案件提起再诉，从而严重破坏仲裁裁决的终局性。负责起草1996年《英国仲裁法》的部门顾问委员会（Department Advisory Committee）也表示，他们强烈地感觉到“除非赋予一定程度的豁免，仲裁程序的终局性将会荡然无存”。^[17]

但是，英国和美国不约而同地均规定，在一些有限的、极端的情况下，仲裁员必须承担民事责任。1974年，英国在Sutcliffe v.Thackrah一案中确定，即使仲裁员违背了公正、谨慎、合理勤勉地实施仲裁的基本职责，也无须承担诸如损害赔偿之类的一般民事责任。^[18]而后，1996年的《英国仲裁法》第29条规定，如果仲裁员的行为“诚实”、“没有恶意”或“没有欺诈”，仲裁员就不承担责任；如果仲裁员严重不公正（serious want of impartiality），仲裁员可能就要承担损害赔偿责任。^[19]同样，2000年《美国统一仲裁法》第14条第1款明确规定：“仲裁员或仲裁机构在履行职能时，如同本州之法官在行使司法职能时享有同等之豁免，不负民事责任。”而后根据判例规定，仲裁员仅在两种极其有限的情形下可能不享有民事责任豁免：一是仲裁员对争议问题没有主体管辖权（subject matter jurisdiction），二是其行为不构成由仲裁员行使的“仲裁行为”。^[20](www.xing528.com)

2.仲裁员责任论——以仲裁契约性为基础

在多数大陆法系国家，仲裁一般被认为是一种特殊的契约行为，而非英美法系认同的准司法行为。基于此，仲裁员不仅要承担仲裁协议约定的仲裁责任，并且应承担相应的法律责任。因此，仲裁员需要公平谨慎地使用自己的专业知识，确保一个公平、合理、正确的裁决，否则，也会像其他专业人员如医生那样承担对当事人赔偿损失的民事责任。另外，对于上述普通法系采豁免论的依据，批判者有下面的反驳意见：

首先，对于因仲裁员和法官具有相似性，所以需对仲裁员的民事责任进行豁免的观点，批判者认为这是以偏概全，没有认识到仲裁员与法官本质上存在差异。

此差异性包括：①二者权利来源不同。仲裁员的裁决权来自于仲裁当事人的合意授权，而法官的判决权来自于国家，属公法范畴。②二者审理案件的程序不同。法官审理案件有严格的程序要求，相比之下，仲裁程序却灵活简便很多，裁判也不完全遵循法律法规，甚至根据行业规范、商事惯例、公序良俗等审理案件。③救济和监督程序不同。对于诉讼程序来说，当事人可以通过上诉、申请再审和申诉等获得权利的二次救济，而仲裁当事人除了请求法院撤销仲裁裁决、不予承认执行仲裁裁决外没有其他的救济途径。鉴于此，如果把仲裁员完全或者大部分等同于法官，从而推论出仲裁员也应当像法官一样享有民事责任豁免权是站不住脚的。

其次，仲裁员民事责任的绝对豁免并不能很好地起到保证仲裁独立和公正的作用，有可能还会造成相反的效果。因为，如果没有承担民事责任的后顾之忧，一些仲裁员便可能以不正当方式进行仲裁，损害当事人的利益。此外，对于那些真正恶意诉讼的当事人来说，提起诉讼的价值并不在于获得仲裁员的赔偿，而在于干扰和影响仲裁员并让其承担一定的诉讼成本。^[21]在普通法系国家，对医生、律师、建筑师和会计师等其他行业的人员不实行豁免，也没有引发针对这些人员的大量诉讼。^[22]

最后，片面地强调仲裁一裁终局性的优点，而不要求仲裁员承担民事责任是对公平正义原则的损害。毫无疑问，没有当事人会把仅仅快速解决纠纷放在保护自身合法权益和公平解决纠纷之前。

3.有限的仲裁员责任豁免论——以仲裁契约和司法双重性为基础

该理论是在对上述两种对立理论进行批评和调和的基础上提出的。其内涵包括两个方面：一方面是给予仲裁员责任豁免权，另一方面是对责任豁免限定范围。具体而言，如果仲裁员因故意或者重大过失（Gross Negligence）导致其未能履行仲裁员义务，则必须为其不当行为给当事人造成的损失承担法律责任。例如，澳大利亚1984年《国际仲裁法》第28条对仲裁员的责任规定为：仲裁员恶意行为不可免责（仲裁员对于在其职权范围内的所有作为或不作为中存在的疏忽不承担责任，但对其职权范围内的所有作为或不作为中存在的欺诈要承担责任）。

4.仲裁员责任理论的发展趋势

正如著名的仲裁专家简·波尔森（Jan Paulsson）先生所言：“清白的年代已经结束，同时，令人欣慰的是，一系列对仲裁员从事其裁判活动至关重要的纪律成为大家极为关注的问题。”^[23]一味地给予仲裁员绝对的责任豁免对仲裁的发展是不利的，同样，对仲裁员法律责任要求得过于苛刻，会使仲裁员产生不良顾虑，对仲裁的发展亦是有害的。因此，目前各国对仲裁员法律责任的规定逐步从传统的两极向有限责任转变。