法律适用在亲子关系的事实探讨

（一）亲子关系拟制之依据

1.亲子关系的推定和亲子关系的拟制

在婚生子女和非婚生子女严格区分的时代，生母与其丈夫之间的婚姻是推定法律上亲子关系的主要依据。婚生子的推定是通过婚姻缔结为基点的日期推定来实现的。^[119]在20世纪家庭法的变革中，婚姻推定的绝对地位正在发生变化。“作为法律概念的私生（illegitimacy）在许多司法辖区的取消，降低了此前丈夫和妻子之间的婚姻纽带在确定法律上父子关系时的优先性。”^[120]婚姻纽带的优先性降低后，在确定法律上的亲子关系时，法律面临是提升血缘关系（即生物学上的亲子关系）地位还是提升事实关系地位的难题。婚生子女（legitimate child）和非婚生子女（illegitimate child）的法律区别被废除后，生物学上的父母子女关系的地位得到了空前的提升。“在没有法律上的父亲的情况下，生父必须要对子女的抚养承担责任”这样一项原则为大多数国家的立法和司法实践所采纳，但是，纯粹以血缘关系构建亲子关系的做法受到了严重的批评，^[121]对血缘上的亲子关系的过度重视被认为是功利地分配儿童抚养义务的手段，^[122]法律不得不给予事实上的亲子关系更多关注。特别是在不存在婚姻推定的非婚同居关系中，这种事实上的亲子关系倍显重要。

如果将法律上的亲子关系成立的方式区分为血缘拟制和血缘两类，则依据事实上的亲子关系成立的法律上的亲子关系明显属于前者。所谓法律拟制（fiction of law），系“有意地将明知为不同者，等同视之”^[123]。亲子关系法律拟制的目标在于使依据其他标准形成的亲子关系与依据血缘关系形成的法律上的亲子关系具有同等的法律地位。亦即，拟制后的亲子关系中的法律主体所享有的权利或者所负担的义务，与依据血缘关系形成的亲子关系中的主体所享有权利或者所负担的义务完全一致。法律拟制和法律推定（presumption）不同，“推定是一个从给定的事实出发所作出的具有逻辑可能性的事实的推测，在基础事实与推定事实之间存在某种常态联系。”^[124]以前文论及的基于婚姻的亲子关系推定为例，给定的事实是儿童的生母与某男子的婚姻状态，推定的事实是该男子为儿童的生物学上的父亲。在通常情况下，子女的父亲为与其生母结婚的人。法律设定这种推定是必要的，因为要求每个丈夫在确定其与配偶婚内所生子女的法律关系前进行生物学上的测试是强人所难的，至少不为现在普遍存在的社会观念认同。^[125]从本质上说，这种推定属于血缘推定，即以丈夫与儿童生母的婚姻状态推定丈夫与儿童存在血缘上的亲子关系。这里的推定属于可以反驳的推定，丈夫与儿童经过基因检测被证实不存在生物学上的亲子关系是最为常见的反驳理由。与法律推定不同，法律拟制是将虚假拟制为真实，它是不可以反驳的。如果法律基于事实上的亲子关系将某人与儿童间的关系拟制为法律上的亲子关系，它实际上是将非血缘关系拟制为血缘关系，因为法律上的亲子关系总体上来说是偏向于血缘上的亲子关系的。与血缘推定不同，这种血缘拟制是不可以反驳的。血缘拟制的基础并非生母和其丈夫之间的婚姻状况，而是其丈夫和儿童按照父子关系生活的事实。这种区分是极其重要的，因为推定的血缘关系通常是可以撤销的，而拟制的血缘关系通常是不可以撤销的。所谓拟制的血缘的不可撤销性，是指拟制的血缘关系不能以不存在生物学上的血缘关系为由进行撤销。以最为常见的收养亲子关系拟制为例，当事人不能以养子女与养父母之间不存在生物学上的血缘关系为由要求撤销养父母与养子女之间的亲子关系。

2.依事实上的亲子关系进行法律上的拟制之目的

（1）维护儿童利益之所需。儿童最大利益原则的引入成为过去一个世纪家庭法改革的重要标志。在亲子关系法中，儿童最大利益原则的引入动摇了过去以父母权利或者权力为视角的法律关系体系。儿童不再是父母的财产，也不再受父母的随意支配。儿童最大利益原则要求法律在处理亲子关系时，充分考虑儿童的利益。父母曾经拥有的那些对儿童的绝对权力在这个时代受到了严格的限制，甚至父母权力（authority）或者权利（right）这样的表述也开始被诟病，越来越多的国家采纳了父母责任（parental responsibility）这样一种全新的概念。正如麦凯（Mackay LC）勋爵向议会介绍《儿童法案》时所言：“父母责任这一概念强调了儿童被视为父母财产的时代一去不复返了……现在，亲子关系的最主要目的是确立照顾和抚养儿童的责任，以使其成为身心良好发展的成年人。”^[126]照顾和抚养儿童成为父母责任的内核，而促进儿童身心健康发展成为亲子关系法的主要立法目标。法律之所以对事实上的亲子关系进行法律拟制，实乃基于某人按照通常父母的方式照顾和抚养儿童的事实，并且这种拟制有利于儿童身心的发展。这种拟制对于那些无法通过法律推定的方式确立亲子关系的儿童继父母或者事实上的父母显得尤为重要。如果继父母或者事实上的父母要求法院确认其与儿童间的亲子关系（法律上的亲子关系），他或者她就必须证明这种拟制符合儿童最大利益原则的要求。在出现不进行法律上的拟制，儿童就可能面临动荡生活的情况时，法院通常会依据儿童最大利益原则进行法律拟制，因为稳定、连续而且有保障的生活被认为有利于儿童身心的发展。

（2）保护处于事实上亲子关系中的父母的信赖利益。如果不将事实上的亲子关系以法律拟制的方式确定下来，它在法律层面就不会产生任何的权利或者义务。在这种情况下，父母对女子的权利的行使或者义务之负担均没有法律上的依据，其对于已经存在的事实亲子关系的信赖也得不到法律层面的保护。法律依据事实上的亲子关系进行拟制的一项重要原因便是保护处于事实关系中的父母的信赖利益。处于事实上的亲子关系之外的其他人能否主张这种信赖利益进而要求拟制呢？笔者认为，处于事实上的亲子关系之外的其他人不能要求法院进行这种拟制，因为这种拟制与保护处于事实上亲子关系中的父母的信赖利益不符。父母自然有权放弃这种信赖利益，而不要求法院进行拟制。例如，儿童的生母不能向法院要求拟制儿童与其同居男友间的亲子关系，除非其同居男友同意这样做。法律通常不能强迫人主张其利益。处于事实上亲子关系中的父母的信赖利益的保护应当是被动的，第三人无权要求进行这种拟制，法院也无权进行这种拟制。这个问题的澄清对于分析欺诈抚养的案件具有重要意义。在这些案件中，由于通常存在事先推定的法律上的亲子关系，当受欺诈的父亲要求废除（disestablish）推定的父子关系时，儿童的生母无权要求法院拟制其与受欺诈父亲之间的亲子关系。但是，这并不妨碍她以其他理由要求法院驳回父亲免除父母责任的诉求。例如，她可以主张废除亲子关系对儿童利益的致命性损害。法院在进行拟制时应当考虑所拟制亲子关系中父母的意愿。这点与基于生物学上联系的亲子关系认定不同，后者并不考虑父亲的意愿。即使儿童的父亲在与儿童的生母发生性关系时并不想成为儿童的父亲，也不妨碍法院认定他与该儿童间存在亲子关系。

值得注意的是，这里所称的父母的信赖利益仅仅指父母因信赖其与儿童间的生活事实会受到法律保护而产生的利益。法律拟制所保护的信赖并非指父母对生物学上亲子关系的信赖。以有抚养关系的继父母和继子女之间的关系为例，继父母享有的信赖利益是因信赖法律会保护其与继子女之间的关系而产生的，在这种关系中，实际上并不存在对子女生物学上出生的信赖。

3.拟制之条件：实质性关系标准

立法者和法院通常都会面临这样的难题，即应当为这种拟制设定什么样的标准。法律通常通过设定时间上和行为上的标准来界定拟制的标准。例如，事实上亲子关系的存续时间，事实上的父母是否同儿童居住，事实上的父母参与儿童生活的程度。美国某些州在这一问题上走得更远，“这些州的立法规定，如果非婚父亲想要获得法律授予父亲的权利，除了与儿童建立起实质性关系（substantial relationship）外，还需要与儿童的生母间存在实质性关系。”^[127]实质性关系这样一个概念为亲子关系法律拟制确立了基本的框架。在Lehr v.Robertson案^[128]中，美国联邦最高法院认为父亲和儿童生物学上的联系并不能使父亲获得宪法上的保护，除非父亲与儿童之间已经形成实质性的关系。^[129]在Michael H.v.Gerald D.案^[130]中，联邦最高法院重申了其在Stanley v.Illinois案、Quilloin v.Walcott案、Caban v.Mohammed案^[131]以及Lehr v.Robertson案等四个判例中确定的规则。法院认为，尽管这四个案件的事实和法律情况有所不同，但是，这四个案件反映了同样一个原则：父亲与儿童生物学上的联系自身并不能使他与儿童间的关系获得宪法上的保护，除非他们之间存在实质上的父母子女关系。法院进一步引证Lehr v.Robertson案中的意见——“只有当未婚父亲通过积极参与儿童的抚养来表明他完全承担父母责任时，他与儿童进行私下接触的利益才会受到正当程序条款的保护”。所谓实质性关系，是指父母不仅存在与儿童建立亲子关系的主观意愿，而且其必须通过行为来显示他的意愿。如何确定这些行为，应当属于法院自由裁量权的范围，但美国某些州以立法的方式将这些标准确定下来。以印第安纳州为例，该州立法在界定事实上的监护人时，设定了以下条件：该人是儿童的主要照顾者，该人为儿童提供了财政上的支持，不满三岁的儿童与该人共同居住超过6个月或者年满三岁的儿童与该人居住超过一年。^[132]明尼苏达州和肯塔基州存在类似的法律规定。^[133]这些标准大致可以分为两类：财政上的支持和情感上的依赖。前者如父母支付儿童的教育费用和医疗费用，为儿童购买食品和玩具。父母应当以各种形式为儿童提供财政上的供给，但这些形式不限于直接的金钱支付。事实上，法院在认可财政上供给的问题时并不存在障碍，但在认可情感上的依赖时却面临难题。在缺乏立法明确规定的情况下，法院首先要面临的难题是亲子关系的拟制是否需要以共同居住为条件。很多人可能会认为，以共同居住的时间来确定儿童与父母间的亲密关系过于僵化。但法院在处理这一问题时，确实会考虑这一因素。虽然这一因素不是唯一的，但它至少是十分重要的，因为法院只能通过人的行为来判断双方感情上的依赖。例如，儿童的事实上的父母为其更换尿布，或者每天接送其上学，又或者双方一直使用父母子女间的昵称。这些行为的延续时间是反应双方感情依赖的重要依据。(www.xing528.com)

此外，如前所述，法院在处理这一问题时也会考虑双方的主观状态。亦即，处于事实上的亲子关系中的双方是否存在按照其父母或者其子女生活的主观状态。

（二）阻却亲子关系撤销请求权之理由

1.以生物学上的非关联性撤销亲子关系的推定

如前所述，法院对事实上的亲子关系进行拟制，通常是依处于该事实关系中的一方当事人的申请进行的。从这一意义上说，事实上的亲子关系是正向证成拟制之理由。在另外一种情形中，它却是阻却他方行使亲子关系撤销请求权之事由。在这种情形中，它是抵御撤销请求的盾而非证成法律拟制的矛。这里所指的情形是指享有撤销请求权的人常以血缘亲子关系的缺失为由，要求撤销儿童与其父母间的亲子关系。根据撤销权主体和理由的不同，这些情形大致可以分为四类：①儿童的生母以儿童法律上的父亲与儿童不存在生物学上的亲子关系为由要求撤销儿童父亲的身份，②儿童法律上的父亲以其与儿童不存在生物学上的亲子关系为由要求撤销儿童父亲的身份，③儿童的生父或者其他撤销权的人（如子女本身、有管辖权的机关）以儿童与其法律上的父亲不存在生物学上的亲子关系为由要求撤销儿童父亲的身份，④儿童的生父母以儿童与其法律上的父母不存在生物学上的亲子关系为由要求撤销儿童父母的身份（最为常见的情况是由于医院或者当事人自身疏忽，将婴幼儿抱错）。如果当地的法律认可同性伴侣的父母身份，情况会更加复杂。值得注意的是，这里的撤销对象仅限于推定的亲子关系，而不包含拟制的亲子关系。如果儿童的生父以收养未经过其同意要求确认收养无效，他实际上并不是以养父与养子不存在生物学上的亲子关系为理由，而是以收养程序上的瑕疵为理由，因为法律拟制的基本逻辑是明知为假而假定其为真。当然，他与儿童事实上的生活可能会影响其在同意收养中的法律地位。当缺乏婚姻推定并且无法通过认领方式形成父子关系时，生物学上的父亲如果意图形成亲子关系，他不得不诉请法院进行救济。如果子女已经被收养，他与子女事实上的生活就会变得非常重要（Lehr v.Robertson案）。事实上的生活以及生物学上的联系可以使他获得同意收养的权力。在这里，我们所指的撤销是狭义的，它仅指以血缘关系缺失为依据的撤销。

法律之所以允许撤销推定的亲子关系，是因为推定出的结论可能为真也可能为假。在婚姻父子关系推定中，法律推定儿童生母的配偶为儿童的生父。该推定结论如果为假，法律应当允许当事人予以纠正。从法律最初不允许撤销婚生父亲身份推定到逐渐认可相关方的撤销权的发展进程中，我们很容易发现法律在这一问题上态度的转变，即法律原则上允许当事人用生物学上的关联性否定推定的结论。^[134]

2.以事实上的亲子关系阻却撤销请求权之行使

（1）以期限限制撤销。法律之所以在例外情况下赋予事实上的亲子关系以优先地位，是因为现代家庭法逐渐接纳了功能性亲子关系的理念。阻却撤销与证成拟制之目的大致相同，即保护处于事实关系中的儿童和父母的利益。以德国法为例，根据《德国民法典》第1600条第2款的规定，儿童的潜在生父撤销儿童父亲身份的前提是儿童和目前具有父的身份的人之间不存在“社会—家庭关系”。该条文的立法目的“是为了保护现有的家庭的共同生活：例如子女虽然并非母之丈夫的骨肉，但已经和该夫妻长期共同生活，并将丈夫视为心理上的父”^[135]。根据该法典第1600条第3款的规定，有管辖权机关的撤销同样受制于社会—家庭关系的限制。法律对撤销请求权期限的限制同样是出于对父母可能已经与儿童形成事实上的亲子关系这一因素的考虑。经历了较长的时间后，法律假定法律上的父母与子女已经形成较为稳定的事实关系。在美国《统一父母子女关系法》中，被推定为儿童父亲的人有权在两年内申请撤销推定，《德国民法典》同样将这一期限设定为两年，但二者计算期限的方式存在较大差别。根据《统一父母子女关系法（2002）》第607条的规定，无论是被推定为儿童父亲的人、生母还是第三人请求撤销亲子关系推定，从儿童出生开始计算的两年限制期都是适用的，除非法院认定推定的父亲与儿童的生母在怀孕的可能期间内没有发生性关系，或者被推定为儿童父亲的人从未将儿童以自己子女的名义带出去参加社交活动。而根据《德国民法典》第1600（b）条第1款的规定，权利人应当在自其知悉不利于父的身份的情况时起算（但不应当从子女出生前或者承认发生效力前起算）两年内提起撤销诉讼。值得注意的是，根据该款后半部分的规定，社会—家庭关系的存在并不阻碍期间的进行。虽然社会—家庭关系的存在并不阻碍期间的进行，但是，潜在生父和有权机关的撤销均是以不损害既存的社会—家庭关系为前提的。而对于具有父的身份的人和母的撤销，法院在这里通常不会考虑子女的最佳利益。^[136]这是因为具有父的身份的人和母通常处于事实关系之中，如果他们已经缺乏维持事实关系的意愿，法律是无法继续维持这种事实关系的。

很明显，《德国民法典》的规定与美国《统一父母子女关系法》的规定存在较大的差异。《统一父母子女关系法》虽然试图在儿童和其非生物学父亲的权利冲突间寻找平衡，但是其给予儿童利益优先地位的倾向是明显的。该法第607条所设定的期限限制完全适用于由儿童生母或者推定的父亲提起的撤销，事实上的亲子关系在撤销程序中的地位是绝对优先的。

（2）以禁反言限制撤销。美国部分州法院的判例认为事实上的亲子关系受到禁反言规则（estoppel principle）的保护，但事实上的抚养关系是否符合禁反言规则的要求则是存在争论的。事实上，法院应当考虑每个案件的具体情况。例如，儿童的生母在儿童出生时明确告诉其同居伴侣该儿童系其亲生子。生母的同居伴侣合理信赖了其陈述，认领了该儿童并且在此后与该儿童产生了事实上的关系。儿童的生母无疑应当受制于衡平禁反言规则的约束，她不能以儿童与其法律上的父亲之间不存在生物学上的亲子关系为由要求撤销，因为如果允许母亲否定之前的言论，会对已经建立起事实亲子关系的父亲造成伤害。但在另外一种更为普遍的欺诈抚养情形中，儿童法律上的父亲是否应当受制于允诺禁反言规则而限制其撤销请求呢？法院要处理这个问题，首先面临的问题是，儿童生母的欺诈是否会影响允诺禁反言规则的适用呢？人们同情受欺诈的父亲的一项重要理由在于父亲的承诺及其后的事实抚养是基于对母亲欺诈陈述的信赖。但是，法院应当从另外一个角度考虑禁反言规则在这类案件中的作用。在Hectchler v.American Life Insurance Co.案中，法院将衡平禁反言规则阐释为“当一个人通过其行为、陈述或承认或在应该说话时而保持的沉默，故意地或过失地，使他人相信存在某些事实，并且他人合理依据其信赖而做出行为，如果允许前者否定这些事实的存在则会对他人造成损害”。^[137]如果法律为撤销权的行使设定了期限，而儿童法律上的父亲在此期间内保持沉默，或者儿童法律上的父亲在明知儿童血缘关系的情况下继续保持沉默，那么他的行为应当受制于衡平禁反言规则。因为法律在这里保护的不是母亲的信赖，而是儿童的信赖。儿童父亲的保持沉默并继续行使父母责任的行为，将导致事实亲子关系的形成。如果法律允许撤销这种情况下形成的亲子关系，则会对儿童的利益造成严重的损害。即使父亲提出其沉默的理由是想维系和儿童生母的婚姻，这样的沉默同样属于在应该说话时而保持的沉默。从以上分析中，我们可以得出这样的结论：单纯事实的抚养关系并不足以受到禁反言规则的保护，父亲过失或者故意的沉默行为才是适用禁反言规则的关键。