虽然在这个时代家庭的概念发生了深刻的变化。但有关法律如何界定家庭的争论从未停息。基于婚姻、血缘或者收养关系的家庭概念在这个时代面临深刻的挑战。当同性或者异性未婚伴侣关系开始受到法律保护时，形式主义的家庭概念界定已经难以满足处于这些关系中的人群日益高涨的权利保护呼声，一种基于家庭功能的法律概念界定方式逐渐被重视。在英国上议院判决的具有里程碑意义的Fitzpatrick v Sterling Housing Association[103]一案中，上议院的多数意见认为家庭的概念不应当局限于根据婚姻和血缘关系联系起来的人。史琳勋爵（Lord Slynn）进一步认为：“家庭生活的特征在于存在一定程度上的相互依靠，共同生活，相互关心、照顾、认同和支持。”[104]通过家庭的功能来界定家庭的方法注重家庭整体所具备的功能而非家庭中的人在法律形式上的关系。功能性家庭概念的基础在于成员间的行为，而非他们法律上的身份或者地位。形式主义的家庭概念强调法律形式意义上的登记或者认可，而功能主义家庭概念更为强调的是家庭的内生特质。“如果法律采纳功能型家庭概念，法律可能将家庭的功能描述为：为成员提供安全和照顾；生育子女；社会交往和抚养子女；为成员提供经济扶持。”[105]当然并非所有家庭均具备这些功能，越来越多的夫妻选择不生育子女。处于工业社会的当代家庭也逐渐脱离家庭的直接生产功能。家庭除了为成员提供经济上的支持外，还为其成员构建亲密关系提供了平台。但这种亲密关系通常在法律上难以量化，它更加倾向于伦理。如果法律采纳功能主义家庭概念，它只能以客观生活的事实来界定这种亲密关系。这是由于法律只考虑人的行为和客观存在的事实，而无法将家庭成员间的主观感情作为裁判之事实基础。
法律之所以在某些情况下采纳功能主义家庭概念，是因为家庭法的基础无法脱离家庭生活的事实。对此，德国民法学家梅迪库斯（Dieter Medicus）有较为深刻的论述，他认为：“立法者在这两遍（亲属和继承编）中规定了相互联系的、类似的生活事实……对于第二编（债务关系法）、第三编（物权法）的内容，起关键作用的并不是生活事实的相似性，而是另外一个原则……即是法律后果的相似性。”亦即，家庭法无法完全通过理性设计的制度来构建，它必须根植于当时社会中普遍存在的家庭生活事实。功能性家庭概念特别注重家庭成员间的相互关系和相互行为，这些关系和行为并不能简单归纳为法律意义上的行为，它们具有浓厚的伦理属性。正是由于功能主义家庭概念反映了本身即普遍存在的家庭生活事实，完全拒绝或者排斥家庭生活事实的家庭法必然会招致民众的唾弃。
功能性家庭概念在处理非婚同居（包含异性和同性同居）案件时显得尤为重要。过去法院在处理这些案件时常常采纳形式主义的家庭概念，仅仅因为同性或者异性伴侣没有满足法律规定的婚姻形式要件，处于这些关系中的人的权利时常得不到法律的保护。隐藏在这一问题的争论背后的焦点是法律是否应当引入功能性家庭概念。囿于本文研究重心，在此不对这一问题进行赘述。但可以确定的一点是，法律注意到了处于这些事实关系中的配偶的权益[106]。因为纯粹而严苛的形式要求可能违背衡平之上的正义，产生让人难以接受的结果，而避免难以忍受的结果正是功能主义家庭概念产生的重要原因。
（二）功能主义家庭概念下的事实亲子关系
1.客观生活事实(www.xing528.com)
事实上的亲子关系只有在功能主义家庭概念背景下才能得到合理的解释。事实上的亲子关系注重的是父母与子女间以父母子女身份（或者类似地位）共同生活的事实。在德国家庭法理论中，这种类型的关系又被称为社会的父母子女关系。父母与子女身份的确立仅仅是因为他们按照通常父母和子女的方式共同生活。“根据这种方式成立的父母身份被称为事实上的或社会的父母身份（psychicher oder sozialer Elternschaft）。”[107]在英美法系中，依据事实上的家庭生活所成立的父母身份被称为“事实上的父母”（de facto parents）。这种事实上的父母身份对于决定父亲和子女间的关系显得尤为重要，因为子女的母亲在绝大多数情况下是不会存在任何争议的。在英美法中，这种通过事实上的生活来确定父亲与子女关系的方法被称为保有规则（the hold-out rules）。根据这一规则，“父亲与子女间的关系可以基于父亲的这样两种行为成立——父亲和儿童共同居住的事实、父亲将儿童视为起生物学上的子女带出参加社会交往活动”[108]。美国部分州扩宽了这一规则的适用范围，并不以父亲和儿童共同居住的事实为前提条件，只需要父亲从事与儿童相关的行为即可。[109]实际上，法院在处理这一问题时，更加注重儿童与父亲之间的相互关系，而非单方行为。例如，法院经常考虑的一项事实是儿童一直称呼某男子为父亲，将其作为父亲并产生感情上和经济上的依赖。法院在决定哪些行为是父亲所从事的与儿童相关的行为时，采纳了较为宽泛的概念。法律并不试图构建一个统一的“良家父”标准。因为每个父亲都有权选择按照自己的方式与子女建立联系，对子女进行照顾和抚养。只要父亲的行为包含在普通人可以理解的范围内，它们就可以被法院采纳。
2.主观生活意愿
事实上的亲子关系是必然包含父母与子女之间的亲子意愿，还是仅仅局限于亲子间相互行为的客观事实呢？针对这个问题，美国统一州法委员会（the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）制定的《统一父母子女关系法（2002）》（Uniform Parentage Act 2002）与美国法律学会（the American Law Institute）制定的《家庭解除法律原则》（Principles of the Law of Family Dissolution）的处理方式存在一定相似之处。根据《统一父母子女关系法》第204条（a）款第5项的规定[110]，将儿童作为子女对待的意愿是成立事实上的父亲的必要条件。在《家庭解除法律原则》中，“父母”的定义既包含法律上的父母，也包含事实上的父母（de facto parent）或者禁反言意义上的父母（parent by estoppel）。[111]根据该原则第203条1款（b）项的规定，事实上的父亲的构成要件并不一定包含某男子是儿童生物学上的父母的合理信赖，但是在承担父母责任时他必须有作为儿童父母（不一定是生物学上的父母）的意愿。加拿大安大略省《儿童法案》（Children’s Law Act）在界定事实上的亲子关系时，明确将稳定的父母意愿作为事实亲子关系的基础要件。[112]如果事实上的亲子关系的概念中包含父亲具有“成为父亲”（function as father）的意愿，那么某男子对儿童事实上的照顾行为是否属于事实上的亲子行为必须以其行为的目的为判断标准。某男子虽然有照顾行为，但是并没有将儿童作为其子女照顾的主观意愿，因此，他的行为不属于事实上的亲子行为，他与儿童间便不存在事实上的亲子关系。存在争论的是，如果同性伴侣有成为父母的意愿，但是他们并没有明确表达成为父亲或者母亲的意愿时，法院是否应当认定他们与儿童之间事实上的亲子关系呢？在处理同性伴侣的事实亲子关系时，只要存在成为父母的意愿即可，并不需要具体到成为父亲还是母亲。法院应当关注的是一方承担父母责任的意愿，而不是担任具体父亲或者母亲身份的意愿。在美国，越来越越多的同性伴侣以事实上的父母为理由通过法院裁定的方式取得了对子女的监护权。《家庭解除法律原则》在其第203条（b）项第1款的官方评论中，举例说明了亲子意愿的重要性。一个妇女积极参与到同性伴侣的受孕、怀孕和生育过程中，并与该伴侣存在口头的或者书面的共同成为父母的协议，即使她与儿童的居住少于两年，她也可以被认定为事实上的父母。[113]
另外一个问题是，主观上的意愿是否以某人对生物学亲子关系的认识为前提呢？如果某人在认识到自己与儿童之间并不存在生物学上的亲子关系时，仍然继续将儿童作为其子女，根据禁反言规则（estoppel principle），则他无权再否认他在过去期间内的主观意愿。如果某男子基于对他和儿童之间生物学上亲子关系的错误认识（在许多案例中，表现为儿童生母的欺骗）而行为，他实际上并不存在一种产生事实上亲子关系的意愿，他只存在作为父母意愿。在大多数的欺诈亲子关系（fraud paternity）的案件中，父亲们总是倾向于声称他们基于儿童的生母的欺骗才承担了父母责任，他们认为他们承担父母责任的基础已经丧失。在这种情况下，普通法系法院就父亲与子女间是否存在事实上的亲子关系这一问题并没有形成一致的意见。在《家庭解除法律原则》对事实上的父母的定义中，是否知道不存在生物学上亲子关系的事实并不必然影响事实上父母的认定，只要法院认为这种认定符合儿童最大利益原则。[114]在这里，有必要将事实上的亲子关系和由其产生的法律上的权利义务作出区分。虽然许多法院支持了父亲的欺诈抚养诉求，并且解除了其与儿童之间的父母子女关系，但是，法院解除的只是双方法律上的亲子关系，而非既存的事实上的亲子关系。某人知悉其与儿童不存在生物学上的亲子关系只可能影响他继续维持父母子女关系的意愿。亦即，作为父母的意愿并不以知悉生物学上的亲子关系状况为前提。
从以上分析中，我们不难得出这样的结论：在功能性家庭概念下，事实上亲子关系的概念中既应当包含主观上的功能性（即按照父母功能生活的意愿），也应当包含客观上的功能性（即按照父母功能生活的行为）。
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