On the Incentive Mechanism for Antitrust Private Plaintiffs—Toward a Limited and Heterogeneous Punitive Awards System
宁 荣[32]
Ning Rong
摘 要：文章在分析惩罚性赔偿制度对反垄断私人诉讼的激励作用及其潜在危险的基础上，建议对反垄断私人诉讼适用有限的梯度惩罚性赔偿制度，对在诉讼中最先提出关键证据的原告给予三倍赔偿，对第二至第五个提出关键证据的原告给予两倍以上三倍以下的酌定赔偿，对自最先起诉的案件立案之日起一年内起诉并提出关键证据的原告，适用双倍赔偿，对其余原告则仅适用单倍赔偿，由此形成一种竞争性的索赔机制，以便激励私人实施反垄断法。同时，文章还提出了该制度与宽恕制度的衔接机制。
关键词：惩罚性赔偿 有限 梯度
垄断行为一般系市场势力较强的主体所为，且侵害的对象具有分散性，单个受害者所受损失一般较小，而对损失的证明往往需要复杂的经济分析，[33]加之损失与垄断行为间的因果关系也难证明，[34]受害人主张赔偿的成本高昂，因而常怠于主张权利。私力实施的不足对发挥反垄断法保护竞争的作用无疑是一种缺憾。因此，如何充分发挥私人在反垄断法中的作用便成了讨论的焦点之一，如何发挥损害赔偿制度的作用便是其中一个重要论题。(www.xing528.com)
对此，既有研究主要有适用惩罚性赔偿和补偿性赔偿两类主张，具体存在约15种不同的具体观点：第一种观点主张适用双倍赔偿制度，理由在于三倍赔偿是以美国特有的认为垄断与盗窃无异的背景为前提的，且已经产生了滥用等消极后果；[35]而酌定三倍赔偿制度受限于其不确定性，亦不足借鉴；[36]至于单倍赔偿，几乎所有主张惩罚性赔偿的观点对其最大的诟病，莫不在于其无法有效激励私人实施反垄断法。[37]第二种观点主张引入三倍赔偿制度，理由在于既能起到激励私人诉讼、威慑违法者的作用，又能够弥补酌定三倍赔偿制度下法官享有自由裁量权而可能导致的困难。[38]与此相似，第三种观点主张实行可分配的三倍损害赔偿制度，三倍损害赔偿金在原告与公共社会间进行分配，即私人原告可获得两倍赔偿及合理的律师费，其余赔偿金交给专门的机构为社会公益而保管。[39]理由在于，这既能保持有效威慑而又不至于引起滥诉；同时，这种分配方式有利于补偿反垄断私人诉讼所消耗的社会资源，从而更好地保障私人反垄断的执行。第四种观点支持借鉴酌定三倍赔偿制度，因其较之三倍损害赔偿制度更有灵活性且具有惩罚性功能，加之其根据具体情形将垄断行为进行一定区分，更有针对性。[40]此外，从消费者保护的情况看，双倍赔偿制度的现实效果并不理想，不适合我国。第五种观点借鉴我国台湾地区关于故意和过失行为的酌定赔偿制度的规定，建议对本身违法行为适用双倍损害赔偿制度而对被告有故意或过失的行为适用两倍以内的惩罚性损害赔偿。[41]第六种观点结合三倍制度和酌定制度，主张对严重的定价协议和卡特尔等恶性垄断行为规定固定三倍的损害赔偿；而对普通的垄断行为适用三倍以下酌定的损害赔偿制度。[42]与此观点从行为性质着手分析相类似，还有两种观点主张区分本身违法行为与适用合理分析的垄断行为，一种观点认为对前者实行三倍损害赔偿而对后一类行为实行双倍赔偿。[43]另一种则认为对前者实行固定惩罚性赔偿而对后者适用酌定的惩罚性损害赔偿。[44]二者的理由均在于，重罚本身违法的行为有利于预防主观恶性很大的行为，相对轻罚适用合理分析的行为有利于保持适度威慑而不至于导致企业放弃可能有效率的行为。体现类似的根据行为区分适用赔偿制度的精神的主张很多，譬如，有观点主张针对不同垄断行为的危害程度规定不同档次的赔偿数额，如对滥用垄断地位固定价格规定三倍赔偿、对分割销售市场规定单倍赔偿。[45]在前述几种赔偿额度与损失或行为之间存在直接关联的主张之外，有观点主张将赔偿与损失脱钩，如指导性赔偿数额制度，即确定一个相对合理的赔偿倍数的范围，在该范围内赋予法官一定的自由裁量权，不与所受损失挂钩，不实行倍数制。[46]理由在于，首先，因为不同地区间的经济发展水平、当事人的收入状况与生活水平差异很大，同一额度对不同经济主体的威慑效果不同；其次，类似的行为可能发生不同损害后果，若以损害后果为计算基准可能导致实质不公。最后，惩罚性赔偿额度很难用合理的倍数来规定。类似的建议还有比例制，建议以认定的补偿性赔偿金为基数，规定一定的浮动比例，以避免过高赔偿和滥诉，同时又不失激励和威慑。[47]
还有观点建议区分索赔主体。具体而言，有人建议区分消费者索赔与经营者索赔，对前者适用十倍的惩罚性赔偿，而对后者适用双倍赔偿，理由在于激励消费者实施法律的同时预防经营者策略性地滥用诉权。[48]还有人建议区分索赔主体与被告的关系，对基于竞争关系提出的索赔适用惩罚性赔偿而对基于交易关系提起的索赔适用补偿性赔偿，理由在于不同主体发现违法行为和取证的成本不同，后者作为交易对手发现的违法行为的成本相对较低。[49]还有观点主张区分直接购买者和间接购买者，给予前者惩罚性赔偿而对后者仅赔偿实际损失，以激励直接购买者索赔，同时保障间接购买者获得赔偿的权利而又不至于导致严重的重复赔偿。[50]
与前述诸多关于惩罚性赔偿的主张不同，相当一部分讨论者认为我国《反垄断法》规定赔偿实际损失较为适宜，理由在于：首先，三倍赔偿制度是司法为主导的美国反垄断法实施模式下特有的激励制度，并不适于公共实施占主导地位的中国。[51]其次，在债法领域，我国主要采取补偿性赔偿的做法，消费者保护中的双倍赔偿制度只是一种例外，并不能代表我国主要的赔偿制度。[52]最后，反垄断法的目的是保护竞争而非竞争者，损害赔偿制度发挥的应是一种辅助制度的功效。在恢复市场秩序，进行相应损失填补后，损害赔偿制度的功能就已经达到，不需惩罚性赔偿。
笔者窃以为，现有观点无论是单倍、双倍、三倍还是酌定三倍，抑或是区分行为或索赔主体而适用不同赔偿的制度，既有各自的合理性又存在一定缺陷。除了既有的各种质疑，笔者还认为，由于反垄断诉讼的成本高昂，受害人可能表现出“搭便车”的心理，抱着观望态度等待他人现行索赔，因此，对全体受害人适用同等赔偿并不足以激励受害人积极索赔，这一点从我国消费者保护领域双倍赔偿制度的实施实效及当前我国反垄断私人诉讼的案件数量便可见一斑，何况反垄断诉讼的难度远高于一般的消费侵权诉讼。
本文中，笔者提出构建有限的梯度惩罚性赔偿制度，所谓有限是指并非对所有垄断私人诉讼都适用惩罚性赔偿，仅部分积极索赔的原告可获得惩罚性赔偿，其他原告则仅获得补偿性赔偿。而所谓梯度是指对于适用惩罚性赔偿的那部分索赔，并非适用同样的惩罚性倍率，而是依一定条件对不同索赔者适用不同的倍率。概而言之，笔者认为，我国可以对反垄断私人诉讼的原告依据原告提出关键证据的时间先后，对不同序位的原告分别适用三倍赔偿、双倍以上三倍以下的酌定赔偿、双倍赔偿和单倍补偿性赔偿这样的梯度赔偿模式，形成一种竞争性的私人实施的激励机制。
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