建议与策略：如何规制网络谣言的走向

（一）对待网络的应有姿态

纵观世界各国“治谣”法，我们不难发现，各国对网络谣言的态度宽严不一，以德国、韩国为代表的大陆法系国家实行严厉的刑法防控模式，在韩国即使是“一对一”的私聊行为也可能被认定为公然性的诽谤。而以美国为代表的英美法系国家使用的是整体趋轻的刑法防控模式。^[325]笔者认为，一个国家应当如何应对网络谣言，其影响因素除了客观网络环境，更重要的是该国的刑事政策。

古人云：乱世用重典。今日之中国，如果从经济发展、人们物质文化水平的提高方面看，是太平盛世；但从社会矛盾激化、犯罪率上升的角度看，似乎又是“乱世”。这一盛一乱之间，折射的是当今中国转型期的阵痛和纠结。这纠结，在法律工作者身上体现得尤为清晰。由于最近网络造谣、传谣一度猖獗，使得有关部门谈“网”色变。一些不良不法的言论确实影响了社会稳定，冲击了现有体制，使司法人员高度警觉。诚然，在网络上，一方面，居心不良的谣言、诽谤固然时有所闻；但另一方面，洪流滚滚的是爱智、思辨、反思、建构、解构、古典精神、现代性、审美、诙谐、新诗、小说、摄影、音乐、小剧场、美食、独立电影、书店……新时代的哲学也出现了！可以说，网络为我国民众文化生活的繁荣、自由正义意愿的表达提供了一个良好的空间和平台。在《网络谣言司法解释》出台的大背景下，笔者不禁思索，网民该如何既与网络谣言保持距离，又不失自由表达的空间？

2013年9月，广东省政法委和广东省高级人民法院在微博上解释讨论“子产不毁乡校”。同年9月4日，《人民日报》发表评论《把握好互联网这个最大“变量”》，称遏制网络活力，同样有违中央精神和时代潮流。因此，不管最终法律如何规定，都应当要把握好打击犯罪和保障人权的限度。网民们不能造谣，也不能传谣。在标准不严格的情况下，大家是否只能永不发言、永不转发，而“道路以目”？网络犯罪的入刑意味着这些人都成为罪犯，用扩大刑罚覆盖范围的做法来遏制流言，一定程度上确实打击了造谣，但是，中华传统文化告诉我们，张而不弛，文武弗能也；弛而不张，文武弗为也。一张一弛，文武之道也。西方法谚有云：如果批评是不自由的，那赞美也是无意义的。对于汹汹民意，司法机关应当明白：“堵”不如“疏”，切忌扩大打击。

（二）治理网络谣言的路径建议

在笔者看来，网络谣言的有效治理不是“堵谣”，而是“控谣”和“辟谣”。“控谣”是从源头上防止谣言的产生、发展和扩大，是一种事前机制；而“辟谣”是在谣言产生之后对其进行反驳，遏制其扩散，是一种事后机制。相关部门只有将这两种机制有机地结合起来，才能从根本上治理谣言。

1.“控谣”——问渠那得清如许，为有源头活水来

（1）提高各界防治谣言的意识和能力。网络技术的迅速发展使得政府和群众面对新兴的网络谣言有种招架不住、应接不暇之感，这种暂时的不适应给了造谣者可乘之机。一方面，政府应当调整心态，提高抵御网络谣言的实际能力。因为从某种程度上说，“政府、媒体和公众对于防治网络谣言的意识体系，乃是一道控制网络谣言的精神屏障。”^[326]我们的政府和司法机关需要摆正态度，排除对网络谣言，特别是恶意攻击党政机关的网络谣言的敌意和恐慌。同时，应当成立专门的研究部门，对网络谣言的产生根源、传播主体、传播渠道、传播规律以及变化规律进行科学化、系统化、长期化的研究，总体上掌握网络谣言的各方面信息，分析谣言产生的原因、造谣者的心态和人民群众的心态，制定相应的对策，理解普通公民的所思所想，从而从根本上遏制谣言的产生。另一方面，公民应当对网络言论树立正确的、理性的态度，不信谣传谣。随着我国民主法治进程的深入发展，网络平台为广大人民群众发表观点、抒发情感提供了一个前所未有的广大平台，也对公民的素质和理性认识提出了一个严峻的挑战。我们需要建立一个民主、法治、自由的网络环境，而不是让广大网民在网络上“噤若寒蝉”，这是每一个民主国家和民主社会的必然要求。但是，任何的自由都是有限度的，在网络谣言大势汹汹的情况下，公民需要培养理性、成熟的意识，认真对待其自身作为一个“自媒体”的身份和影响力。面对一条网络消息的时候，公民务必认真考虑该消息的真实性，在不能确定真假的时候，不要轻易上当受骗，更不能跟风谣传。谣言止于智者，我们每个公民都应当力求成为一个理性的自由人。

（2）解决网络谣言问题的根本在于运用法律手段。对于众多的网络谣言类型，用“自诉转公诉”这一路径可以很好地解决诋毁型谣言，只是公诉标准的明确性需要进一步完善。而对于怨恨型、灾祸型和炒作型谣言，其严重性和复杂性仅靠一句“在公共场所聚众闹事，严重影响公共秩序”是无法解决的。另外，依靠司法解释来规定，层级太低，而且也有违罪刑法定之嫌。网络谣言不同于传统谣言，具有特殊性，而现行的《刑法》显然无法完善地规制这种行为。因此，司法解释只是且只能是权宜之计，我们最终需要寻求立法的帮助。笔者注意到，《刑法修正案（九）》已列入2013年10月全国人大公布的立法计划中。如果不从法律、立法上解决这个问题，网络谣言的治理又将是一块人治自留地。面对这个新兴的问题和暂时的尴尬和空白，我们需要冷静地认识到这个国家建立在许多基本原则之上，而这些原则促使我们建立现有的法律体系。即使实施该原则可能导致危险和道德上有罪者逃脱惩罚的后果，也要适用这一原则。因为，我们必须偶尔忍受一些失望，从而维持和保护我们法律体系的基础。^[327]

因此，在法律层面上控谣，我们要做到以下几点：

第一，修订针对网络谣言的特定罪名，例如，“编造、故意传播危害社会、国家利益信息罪”。《刑法》第291条之一为“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。借鉴本条的设置，可以在“妨害社会管理秩序”一章中加入“编造、故意传播危害社会、国家利益信息罪”。将刑法所打击的谣言对象从“编造、故意传播”虚假的“恐怖信息”扩展到所有“危害社会秩序和国家利益”的虚假信息，但要严格限定在“情节严重”程度上。正如针对特定个人的诽谤罪、侮辱罪，只有当诽谤、侮辱行为已经“严重危害社会秩序和国家利益”，才能将该两罪由“告诉才处理犯罪”转化为“公诉犯罪”。那么，在针对不特定人群、单位、产品等的谣言中，只有当谣言客观上已经达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，国家才可以将对其实施的行政制裁提升为刑事制裁。^[328]另外，该条规定，对于为传播危害社会、国家利益的信息提供媒体平台，或者未经审查肆意转载的行为，也都认定为编造、故意传播危害社会、国家利益的信息的行为。当刑法将这种帮助行为实行化以后，可以有效地督促相关媒体（包括报纸、杂志和网站）做好新闻信息发布前的审查监督工作，有力地固定信息发布平台的相关责任。

第二，认真做好《网络谣言司法解释》的解释工作。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》还存在很大的模糊性，需要司法机关进一步严格把关。该解释第5条规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第1款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”对“情节恶劣”的认定目前并没有相应的司法解释加以明确。“类似的情况在涉及网络谣言的罪名中较为普遍，这也与目前对网络谣言的相关法律规范不够完善和明确有关。”^[329]在《刑法》相关条文未得到补充和完善之前，有关部门应当对解释的执行情况进行严格地把关，警惕和防止一些基层执法部门片面解读司法解释，甚至把司法解释当做打击报复、牟取私利的工具。胡乱地解释司法解释将会严重影响司法解释的权威性和公信力。

第三，司法机关可以更多地考虑适用《治安管理处罚法》的相关内容。目前，比较合理的做法是以行政法规治理网络谣言，因为一般的网络谣言并不会达到特别严重的危害程度，没有将其入刑的必要。更重要的是，当前法律相关规定不甚完备，对于网络谣言行为，在难以定性的情况下，无需一味追求将其归为犯罪。《尚书·大禹谟》就有记载：“罪疑惟轻，功疑惟重。”我们可以选用刑法规制的下位法——《治安管理处罚法》来处理。该法第25条规定：“有下列行为之一的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。……”在法律得到完善之前、在不扩大刑罚圈的前提下，用治安管理处罚的方法处理网络谣言，虽然也存在明确性不足等问题；但相对于刑罚处罚，适用《治安管理处罚法》能够减轻危害，也可以宽严适中地处理大批“网络水军”的问题。当然，笔者仍然希望全国人大常委会、“两高”等相关部门能够进一步细化该款的标准，以避免“清河女子被拘案”^[330]这类事件再次发生。

第四，加强网络空间立法，引进网络实名制。引进网络实名制有重大裨益。诽谤罪的当事人进行自诉的最大障碍在于，许多造谣者躲在网名后面造谣生事，加大了被害人掌握当事人情况进而提起自诉的难度。日本和韩国在网络实名制方面走在了世界各国的前列。通过IP地址备案和手机实名注册等方式，事实上的网络实名制已悄然普及。韩国在2005年开始实施网络实名制，网民在建立、访问博客时必须登记真实姓名和身份证号，通过认证后方可使用。世界上没有“法外之地”，网络世界也不是法治盲区。我国当前的网络法规还不健全，特别是在关于网络言论自由的管理方面，操作性强的法律法规还很欠缺，难以跟上网络言论飞速发展的现实。政府部门应该总结近年来应对网络谣言事件的经验教训，将一些运行成熟的部门规章法律化，使其更具有权威性。同时，面对网络谣言问题的不断发生，尽快制定针对网络的专门法，突出网络言论等方面的规制，在保障网民正常的表达、监督权的基础上，“形成一整套针对网络谣言问题的界定及法律责任，使各类网络言论问题的处理都有法可依。”^[331]因此，中国亟须加强网络空间立法，在网络实名制方面走向更加规范的轨道，以帮助意欲提起自诉的受害人和国家机关迅速锁定相关当事人，固定责任，保存证据。

2.“辟谣”——山高月小，水落石出

以上诸多“控谣”之法对扼杀谣言有很大帮助，但是，社会生活纷繁复杂，目前要想根治网络谣言还太过理想。因此，在“控谣”层面之外，我们还必须重视“辟谣”这一路径。谣言止于真相，及时、快速地揭露事实，还民众一个真相，是在谣言出现以后使其不攻自破的最佳方式。针对不同类型的谣言，我们应当运用不同的方法，对症下药。

（1）完善政府信息公开机制。治理网络谣言不应该是法律的一家之事。我们可以看到，网络谣言出现的一个重要原因就是信息不公开，特别是政府的信息不公开。所谓兼听则明，偏信则暗。如果民众只听到造谣者言之凿凿之声，而政府没有信息公开和信息补救，那么只能让危害扩大化。因此，我们应该进一步完善《政府信息公开条例》等行政法律法规，完善政府信息公开机制。政府要有“主动”意识，加大政务信息公开的力度，通过主动发布权威信息和事实处置结果来应对网络谣言，切忌在网络谣言无法遏制的情况下才进行控制。

（2）建立政府危机公关制度。如前所述，部分谣言意欲打击的对象是我国党政机关及其工作人员，俗称“官谣”。这些谣言企图威胁现有体制，对全体社会成员影响极大。这类谣言一旦出现，就必须依靠政府机关的力量予以澄清。我们遗憾地看到，目前我国政府部门的危机公关能力还较为薄弱。

危机公关的一大表现就是召开应急的新闻发布会，这是向广大公民提供真实、可靠的信息的最直接的途径。在甬温线动车追尾事故发生26小时之后，铁道部新闻发言人王勇平的一句“至于你信不信，反正我是信了”，在全国引起了轩然大波。2011年动车事故发生之后，全国民众对掩埋事故列车车头等做法都在巨大的疑问，一时间谣言四起。这时，新闻发言人不但没有用客观的、真诚的话语与人民交流、交代，反而以一副自说自话的高傲态度面对公众，这种低级失误，足以让相关部门认真反思。

因此，治理“官谣”首先要对不能执行政府信息公开、不能与老百姓进行良性沟通的官员切实问责。所谓良性沟通，就是在老百姓不了解、不理解、不信任，产生怀疑甚至谣言时，政府不能漠视，更不能蔑视，要及时回应社会质疑，保持与社会的即时信息沟通和良性互动，帮助老百姓及时了解真相。隐瞒真相、推诿扯皮甚至公然撒谎，阻止公民获取真相的官员，应得到有效问责，不能任其逍遥法外。^[332]权威的、真实的信息的缺失，使公众离真相信息越来越远。因此，我们的政府一定要建立完善的危机应急处理机制，加强新闻发言人培训和问责制度。与公众的良性互动，是政府治理谣言的必修课。

结　语

我们应当明白，应时的司法解释免不了仓促，它是一种法律探索，也是一种社会管理手段。我们需要警惕的是，有的法律出发点是善，但在现实中会变为恶，像劳教制度，最后成为维稳手段或者官员的报复工具。“法律的效果如何，最终要看漏洞多大，要看执行层面中的界限把握。”^[333]这就要求综合使用“控谣”、“辟谣”两种路径，将“事前机制”和“事后机制”有机地结合在一起。笔者期待我们的立法人员、司法人员能够真正从实际出发，调查研究得出结论，坚守法律原则，使我们的法律既能发挥出打击犯罪、净化网络环境的作用，又能产生保障人权和网络言论自由的良好法律效果。

【注释】

[1]黎辉辉，中国政法大学国际法学院国际法专业2013级硕士研究生（100088）。

[2]“习惯国际法”和“国际习惯”虽表述不一致，但无实质区别，均是指《国际法院规约》第38条第1款（丑）项之国际法渊源；下文除援引《国际法院规约》原文表述时使用“国际习惯”外，均统一使用“习惯国际法”。

[3]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第15页。

[4]关于联合国国际法委员会的专题研究，参见http：//legal.un.org/ilc/guide/1_13.htm.

[5]See The London Statement of Principles Applicableto the Formation of General Customary International Law and accompanying Commentary，attached to the Final Report of the Committee on Formation of Customary（General）International Law and adopted by International Law Association on the London Conference（2000），pp.16～19.（Hereinafter“London Statement”）

[6]Ibid，p.16.

[7]See K.Wolfke，Custom in Present International law，Kluwer，1993，2nd ed.，p.58.

[8]姜世波：《习惯国际法的司法确定》，中国政法大学出版社2010年版，第70～71页。

[9]See A.D’Amato，The Concept of Custom in International Law，Cornell University Press，1973，p.88.

[10]Ibid.

[11]See H.Thirlway，International Customary Law and Codification，A.W.Sijthoff，1972，p.58.

[12]See Fisheries case（United Kingdom v.Norway），Judgment of 18 December 1951，I.C.J.Reports 1951，p.116，191.

[13]Ibid.

[14]See M.Villiger，Customary International Law and Treaties，a Manual on Theory and Practice of the Interrelation of Sources，Kluwer，1997，2nd ed.，p.6.

[15]Ibid.

[16]See ibid，p.7.

[17]See ibid，p.8.

[18]See Humphrey JP，The International Law of Human Rights in the Middle Twentieth Century，Springer Netherlands，1973，p.31.

[19]See London Statement，p.14.

[20]See Continental Shelf（Libyan Arab Jamahiriya/Malta），Judgment，I.C.J.Reports 1985，p.13.

[21]See Military and Paramilitary Activities in und against Nicaragua（Nicaragua v.United States of America），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1986，p.14.

[22]See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，I.C.J.Reports 1996，p.226.

[23]See Arrest Warrant of 11 April 2000（Democratic Republic of the Congo v.Belgium），Judgment，I.C.J.Reports 2002，p.3.

[24]See Appeals Chamber，Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction，October 2nd，1995.

[25]See Jean-Marie Henckaerts，“Study on Customary International Humanitarian Law：A Contribution to the Understanding and Respect for the Rule of Law in Armed Conflict”，International Review of the Red Cross，Volume 87，No.857，2005，p.179.

[26]See Erickson R.K.，“Soviet Theory of the Legal Nature of Customary International Law”，Case Western JIL，vol.7，1975，p.148.

[27]See Tunkin，Theory of International Law，Harvard University Press，1974，p.123.

[28]See Tunkin，Coexistence and International Law，AW Sijhoff，1959，p.12.

[29]See Tunkin，Theory of International Law Harvard University Press，1974，p.129.

[30]See The Case of the S.S.Lotus（France v.Turkey），Collection of Judgments，1927，P.C.I.J.，Series A-No.10，p.4，p.28.

[31]See Fisheries Case（United Kingdom v.Norway），Judgment of 18 December 1951，I.C.J.Reports 1951，p.116，pp.138～139.

[32]迪·阿马托教授在其书The Concept of Custom in International Law中认为，对于不作为可以识别出两种出发点不同的类型，一种不作为是可自由决断的不作为，另一种是法律义务要求不作为。笔者在此处借鉴迪·阿马托教授的观点，将不作为细分为三类，即增加“因客观实践能力水平而无法作为”的类型。

[33]这种情况主要出现在高科技领域中，如原子弹等先进武器和外层空间技术的研发与实践。鉴于当时经济和技术的原因，有的国家的确无法进行实践。

[34]姜世波：《习惯国际法的司法确定》，中国政法大学出版社2010年版，第80页。

[35]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第10页。

[36]威利格教授在Customary International Law and Treaties.AManual on Theory and Practiceof the Interrelation of Sources一书中借用了“北海大陆架”案和“利比亚/马耳他”案作为“不作为在习惯国际法的形成中效果”的论据，笔者认为值得商榷。因为所引用的两个案件中，国际法院均强调即使国家在习惯国际法的形成过程中不表态，习惯国际法形成后同样适用于它们，强调的是习惯国际法适用的普遍性。See North Sea Continental Shelf（Federal Republic of Germany/Denmark；Federal Republic of Germany/Netherlands），Judgment，I.C.J.Reports 1969，p.3.See also Continental Shelf（Libyan Arab Jamahiriya/Malta），Judgment，I.C.J.Reports1985，p.13.

[37]“密集程度（Density）”的提法来自瓦尔多克（Waldock）教授，在国际法协会2000年的报告中和国际法委员会2012年的专题文件中均使用了类似的措辞。类似的问题Malcolm N.Shaw教授在其书International Law中使用了“实质性事实（Material element）”的表述，而Ian Brownlie在其书Principles of Public International Law中则使用了“习惯的要素（Element of custom）”的表述，笔者认为密集程度的表述更为贴切，更能表现讨论内容的实质。See Waldock，“General Course on Public International Law”，106 Collected Courses，1962，p.44.

[38]See UN Doc A/CN.4/659 of 14 March 2013，Memorandum by the Secretariat to“Formation and evidenceof customary international law”on Elements in the previous work of the International Law Commission that could be particularly relevant to the topic，p.9.

[39]See Colombian-Peruvian Asylum case，Judgment of 20 November 1950，I.C.J.Reports 1950，p.266，p.277.

[40]See London Statement，p.22.

[41]See Fisheries case（United Kingdom v.Norway），Judgment of 18 December 1951，I.C.J.Reports 1951，p.116，p.131.

[42]Ibid，p.138.

[43]参见[英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2007年版，第6页。

[44]See Military and Paramilitary Activities in und against Nicaragua（Nicaragua v.United States of America），Merits，Judgment，I.C.J.Reports 1986，p.14.

[45]See M.Akehurst，Custom as a Source of International Law，BYIL，Vol.XLVII，1974～1975，p.20.

[46]Continental Shelf（Libyan Arab Jamahiriya/Malta），Judgment，I.C.J.Reports 1985，p.13.

[47]UN Doc A/CN.4/659of 14 March 2013，Memorandum by the Secretariat to“Formation and evidenceof customary international law”on Elements in the previous work of the International Law Commission that could be particularly relevant to the topic，p.10.

[48]转引自姜世波：《习惯国际法的司法确定》，中国政法大学出版社2010年版，第89页。

[49]Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area（Canada/United States of America），Judgment，I.C.J.Reports 1984，p.246.

[50]North Sea Continental Shelf（Federal Republic of Germany/Denmark；Federal Republic of Germany/Netherlands），Judgment，I.C.J.Reports1969，p.3.

[51]London Statement，p.26.

[52]姜世波：《习惯国际法的司法确定》，中国政法大学出版社2010年版，第90页。

[53]《奥本海国际法》中就表达过这种观点：“虽然在某些领域内，最重要的也许是，在该领域内有直接关系的国家的实践和态度。”参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第17页。

[54]See K.Wolfke，Custom in Present International Law，Kluwer，1993，2nd ed.，p.60.

[55]Allen C.K.A.，Law in the Making，Oxford，1964，7th ed.，p.133.

[56]See Yearbook of International Law Commission（1950），Vol.II，p.26.

[57]See Dissenting Opinion in Jurisdiction of the European Commission of the Danube Advisory Opinion，Collection of Judgments，1927，P.C.I.J.，Series B-No.14，p.105.

[58]M.Akehurst，Custom as a Source of International Law，BYIL，Vol.XLVII，1974～1975，p.15.

[59]M.Villiger，Customary International Law and Treaties.AManual on Theory and Practiceof the Interrelation of Sources，Kluwer，1997，2nd ed.，p.25.

[60][英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2007年版，第5页。

[61]North Sea Continental Shelf（Federal Republic of Germany/Denmark；Federal Republic of Germany/Netherlands），Judgment，I.C.J.Reports 1969，p.3.

[62]Cheng B，“United Nations Resolutions on Outer Space：‘Instant’International Customary Law？”，Indian Journal of International Law，1965，Vol.5，p.45.

[63]范志勇，中国政法大学宪法学与行政法学专业2012级博士研究生（100088）。

[64]参见徐伟：“不作为成重庆行政机关败诉首因”，载《法制日报》2011年5月9日，第6版。

[65]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第117页；马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2007年版，第109页；胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第156页；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第170页。

[66]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第60页。

[67]参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

[68]参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第107～108页。

[69]参见朱新力：“论行政不作为违法”，载《法学研究》1998年第2期，第120页。

[70]参见陈兴良：“刑法的为学之道”，载王亚新等著：《迈入法学之门》，中国人民大学出版社2008年版，第44～45页。

[71]参见周佑勇：“行政不作为构成要件的展开”，载《中国法学》2001年第5期，第71页。类似观点还可见高辰年：“论行政不作为的赔偿责任”，载《行政法学研究》2000年第4期，第28页。

[72]参见田华：“明示拒绝请求案件的司法审查——以行政不作为类案为视角”，载《法律适用》2010年第2期，第89页。

[73]参见闫尔宝：“行政不作为重述——界定与审查”，载中国法学会行政法学研究会编：《财产权与行政法保护》，武汉大学出版社2008年第9期，第548页。

[74]参见闫尔宝：“行政不作为重述——界定与审查”，载中国法学会行政法学研究会编：《财产权与行政法保护》，武汉大学出版社2008年第9期，第548页。

[75]参见田华：“明示拒绝请求案件的司法审查——以行政不作为类案为视角”，载《法律适用》2010年第2期，第88～89页。

[76]参见章剑生：“行政诉讼履行法定职责判决论”，载《中国法学》2011年第1期，第148～149页。

[77]例如，刑法上的作为，是指不当为而为，即行为人在意志的支配下，违反禁止性规范积极地实行法律禁止不得为的行为；刑法上的不作为，是指应为而不为，即行为人在意志的支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求或期待的行为。参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000版，第345页。

[78]参见闫尔宝：“行政不作为重述——界定与审查”，载中国法学会行政法学研究会编：《财产权与行政法保护》，武汉大学出版社2008年第9期，第548页。

[79]参见朱新力：“行政不作为违法之国家赔偿责任”，载《浙江大学学报》2001年第2期，第82页。对此，刑法中也认为在认定不作为犯罪中有没有履行作为义务时，不能简单地以行为人的身体动静为标准，而是应该以法律所要求或者期待的作为是否得以实施为标准。在某些情况下，行为人虽然也有一定的身体活动，但这一身体活动并非法律要求或者期待之作为，因而仍应视为不作为。参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第247页。

[80]参见黄学贤：“形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角”，载《中国法学》2009年5期，第42页。

[81]参见沈岿：“论怠于履行职责致害的国家赔偿”，载《中外法学》2011年第1期，第85～86页；杨小君：“怠于履行行政义务及其赔偿责任”，载《中国法学》2003年第6期，第49～51页。

[82]参见章志远：“司法判决中的不作为”，载《法学研究》2010年第5期，第20～22页。

[83]参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1660～1662页。

[84]就笔者所见，在胡建淼教授主编的《行政违法问题探究》中，已经提到了将“公序良俗”作为行政机关不作为义务的来源，但遗憾的是，此书并未就这一问题作进一步的展开。参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第249页。

[85]参见翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2009年版，第1662页。

[86]参见周建华：“旁观女童溺命小河　宁夏吴忠市众领导理由充足”，载http：//news.sina.com.cn/c/2001-12-01/410845.html，2014年5月20日访问。

[87]参见马扬：“吉林乾安一少年意外昏倒　在场干部见死不救”，载http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2004-05/24/content_1487798.htm，2014年5月20日访问；黄波、张在欢：湖南省岳阳市纪委轿车见死不救真相调查，载http：//news.sohu.com/04/56/news213485604，shtml，2014年5月20日访问。

[88]参见武三蒙：“‘78斧案’开审　警察见死不救仅是没见义勇为？”，载“http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2002-12/17/content_661544.htm，2014年5月20日访问；陈杰人：从见死不救被判刑看公务员职责的泛化”，载http：//news.xinhuanet.com/comments/2003-01/03/content_677824.htm，2014年5月20日访问。

[89]参见“女学生避让领导车队落水身亡　宁夏一副市长被停职”，载http：//www.people.com.cn/GB/shehui/47/20011127/613342.html，2014年5月20日访问。

[90]孟强龙，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学专业2012级硕士研究生（215006）。感谢黄学贤教授对本文提出的意见和建议。

[91]行政法的成文法主义产生的主要原因在于18、19世纪之际，人们认为行政法是防止政府专制，保护人民自由的工具，必须有法律的明确规定时，行政机关才可以据以执行，以防止行政机关的专制暴虐，习惯不符合这种要求，故以成文法为唯一的法源。然而，20世纪以后，因为国家职能大大增加，行政对象极为广泛，且处在生长变化之中，绝非成文法所能包罗尽书，故行政法的成文法主义有衰弱的趋势。参见王云五主编：《云五社会科学大辞典》（行政学），商务印书馆1979年版，第270页。

[92]参见[日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第8～9页；章剑生：“论‘行政惯例’在现代行政法法源中的地位”，载《政治与法律》2010年第6期，第2～5页；周佑勇：“论作为行政法之法源的行政惯例”，载《政治与法律》2010年第6期，第14～20页；罗英：“行政惯例的地位新探——基于行政法源与行政法治的双重视角”，载《青海社会科学》2011年第1期，第76～79页等。

[93]苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第173页。

[94]“吴小琴等诉山西省吕梁市工伤保险管理服务中心履行法定职责案”，具体内容参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第77～81页。

[95]参见张文郁：“浅论行政法上之习惯法与行政惯例”，载《月旦法学杂志》2008年第6期，第24～30页。

[96]朱新力教授认为，作为法源之一的习惯应当具备以下三点：第一，客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；第二，该习惯具有明确性和合法性；第三，原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。参见朱新力：“论行政法的不成文法源”，载《行政法学研究》2002年第1期，第29～36页。

[97]参见朱应平：“行政惯例若干问题研究”，载《东吴法学》2001年专号，第261～266页。

[98]参见林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第64～68页。

[99]郑玉波：《法学绪论》，三民书局1996年版，第21页。

[100]参见陈清秀：“行政规则与行政习惯法”，载《月旦法学杂志》2008年第5期，第8～20页。

[101]迈耶认为惯例是区域性的习惯法的书面用语，可见此处虽用“惯例”一词，但实际上是指称“习惯法”。见[德]迈耶著：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第97页。

[102]同注〔1〕，迈耶书，第97～98页。

[103]参见章志远：“行政惯例如何进入行政裁量过程——对‘钓鱼执法事件’的追问”，载《江苏行政学院学报》2010年第4期，第124～130页。

[104]章剑生：“论‘行政惯例’在现代行政法法源中的地位”，载《政治与法律》2012年第6期，第8页。

[105]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。

[106]不成文法的规范体系，除经由社会成员长年累月的惯行逐渐形成习惯法外，尚可通过国家司法机关的裁判，逐案汇聚而成具有法规性质的规范。是故，司法裁判亦构成行政法规范的另一重要渊源。从产出组织来说，此种规范因源于法官，故习惯称之为“法官法”。因其以逐案累积的方式表现于外，故通称为“案例法”；至于此种法规创设的过程与活动，学者常冠以“法官造法”或“法官之法的续造”等称谓。依照司法、立法与法律之间的互动关系，法官法可区分为四种类型，即法律具体化之法官法、漏洞填补之法官法、代替法律之法官法、修正法律之法官法。参见李建良：“行政法的法源、规范及其位阶”，载《月旦法学教室》第26期，第58～67页。

[107]转引自崔卓兰、刘福元：“论行政自制之功能——公权规范的内部运作”，载《长白学刊》2011年第1期，第83～88页。

[108]参见林国彬：“论行政自我拘束原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1999年版，第249页。

[109]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下卷），法律出版社2010年版，第415页。

[110]章志远：“行政惯例如何进入行政裁量过程——对‘钓鱼执法事件’的追问”，载《江苏行政学院学报》，2012年第4期，第125～126页。

[111]参见谭桔华：《政府行政成本简论》，湖南大学出版社2005年版，第2～3页。

[112][美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第7版），蒋兆康译，法律出版社2012年版，第381页。

[113]参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第246页。

[114][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599～600页。

[115]参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第247页。

[116]参见林国彬：“论行政自我拘束原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法原则》，三民书局1999年版，第253页。

[117][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。

[118]章剑生：“论‘行政惯例’在现代行政法法源中的地位”，载《政治与法律》2010年第6期，第9页。

[119]张文郁：“浅论行政法上之习惯与行政惯例”，载《月旦法学杂志》2008年第6期，第30页。

[120]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344～351页。

[121]详情参阅（2008）粤高法行终字第34号。

[122]有学者认为，行政惯例的效力位阶相当于行政规范。参见尹权：“行政惯例的司法审查”，载《法律科学》2008年第1期，第164～168页。

[123]林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第196页。

[124]胡建淼主编：《公法研究》（第六辑），浙江大学出版社2008年版，第43页。

[125][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2001年版，第248页。

[126]胡建淼主编：《公法研究》（第六辑），浙江大学出版社2008年版，第43页。

[127][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第495页。

[128]胡建淼主编：《公法研究》（第六辑），浙江大学出版社2008年版，第45页。

[129][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第52页。

[130]胡建淼主编：《公法研究》（第六辑），浙江大学出版社2008年版，第47页。

[131]沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010年版，第238页。

[132]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第6页。

[133]胡明，中国政法大学法学院法和经济学专业2013级博士研究生（100088）。

[134]从笔者不完全的统计看，目前有40多份关于行政约谈的部门规章、地方性法规和其他规范性文件。可参见北大法宝，http：//vip.chinalawinfo.com/，最后访问时间2013年7月12日。

[135]在中国知网以“行政约谈”为主题词进行检索，仅有3篇学术论文对行政约谈进行了探讨，分别是李庆：“行政约谈制度的法治化”，载《中央社会主义学院学报》2012年第1期，第78～82页；丁丹丹：《我国行政约谈行为初探》，安徽大学2012年硕士论文；沈斌：《行政约谈制度之研究》，华东政法大学2012年硕士论文。也有学者对税收征纳、价格调控等具体领域的约谈进行了研究，如倪维：《税务约谈法制化建构之研究》，中国政法大学2008年博士论文。

[136]参见[美]约瑟夫·E.斯蒂格利茨、卡尔·E.沃尔什：《经济学》，黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2013年版，第247页。

[137]例如，《南京市医疗器械生产、经营企业约谈制度（试行）》将约谈解释为“交流和沟通”，《吉林省生产安全责任事故约谈制度》将约谈解释为“约见谈话”，《宁波市国家税务局关于进一步加强约谈辅导工作的通知》将约谈解释为“有针对性的提醒和沟通”，《成都市地方税务局关于推行税务质疑约谈的通知》将约谈解释为“约请说明疑问”，《安阳市违反土地管理行为警示约谈办法（试行）》将约谈解释为“告诫性谈话”。还有相当数量的地方文件未对约谈进行解释，例如，《辽宁省建设厅关于建立建设工程重大安全事故、重大安全隐患约谈制度的通知》、《福建省外籍个人所得税税务约谈管理办法（试行）》等。

[138]例如，学者在界定行政指导的概念时，会清晰地列举指示、劝告、警告、要求、奖励、建议、促请注意、指导、协调等多种形式，而对其实质内容，则仅以特定的行政目标、一定的行政目标、一定行政目的、期望的行政状态等模糊的语言概括。参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第319页；郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第59页；杨海坤、黄学贤：“行政指导比较研究新探”，载《中国法学》1999年第3期，第72页；莫于川：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第11页，等等。

[139]从形式合理的角度讲，此类行为免予司法审查是合适的。凯尔森认为，一个命令只有在它对它所指向的人有效力的时候才是一个规范，而一个命令能否成为一个规范要依据命令人是否已被授权具有发出命令的资格。行政机关如果在法律的授权下发布了命令，并且这些作为命令依据的法律规定承认该项命令具有效力，则该命令就是一种规范，且能够对相对人权利义务产生法律上的影响，则相对人可以对这种影响带来的后果要求司法救济。仅仅因为相对人存在“精神强迫”而做了行政机关在协商、指导、约谈中“命令”的事情，则相对人服从的是一个非规范的命令，尽管这一命令产生了“实效”（efficiency），但不是法律上的“效力”（validity），而是当事人意思自治的结果，因此行政机关的行为应当是免予司法审查的。这也印证了笔者的观点，即对行政活动过于关注形式合理而不注重实质合理的危害是严重的。参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第31、32、43页。

[140][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第398页。

[141]依通说，行政行为是具有行政权的组织行使行政权、执行公务时能直接或者间接产生法律效果的行为，具有主体要素（行政主体）、职权要素（形式行政权）、意思表示要素（行使行政权的意思表示和为相对人创设、变更权利义务关系的意思表示）和法律效果要素（产生法律效果）。参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第181页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第175页。

[142]行政事实行为是一个争议较大的学理概念。关于行政事实行为的论述，可参见王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页；林纪东主编：《行政法》，三民书局1990年版，第290页；杨解君、肖泽晟：《行政法学》，法律出版社2000年版，第193页；应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1091页；吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局2012年增订版，第441页。

[143]“认知表示”和“观念表示”都是区别于“意思表示”的说法。通说认为，“认知表示”和“观念表示”是一种间接意图，而“意思表示”是一种直接意图。

[144]税务约谈的起因是税务机关对纳税企业的申报数据存疑，目的在于请纳税企业解释疑点。在这一过程中，税务机关具备核实纳税企业纳税情况的意图（间接意图），而不具备要求纳税企业补缴税款的意图（直接意图）；税务约谈本身并不直接意味着纳税企业补缴或者不补缴税款（直接效果），但税务约谈的结果会影响纳税企业作出补缴或者补缴税款的决定（间接效果）。

[145]关于广义行政行为，杨海坤教授指出，“考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国20世纪80年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为”。参见应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第514页。关于狭义行政行为，章志远教授认为“宜定义为具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行职责针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为”；章志远：“行政行为概念之科学界定”，载《浙江社会科学》2003年第1期，第93页。

[146]尽管也存在行政机关之间的约谈，如国家部委约谈地方政府，可以看做一种政府部门间交流方式的创新，但更适宜称其为“内部约谈”而非“行政约谈”。此外，从狭义上讲，税收约谈也不能算是对企业经营活动的干预。

[147]参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。

[148][英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下），郭大力等译，商务印书馆1972年版，第27～28页。

[149][美]约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》，朱侠等译，商务印书馆1994年版，第38页。

[150]参见[美]约瑟夫·E.斯蒂格利茨、卡尔·E.沃尔什：《经济学》（上册），黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2013年版，第248页。

[151]交换效率最优是指产品在个人之间有效分配，不需要再彼此交换；生产效率最优是指企业有效分配各种生产资源用于不同产品的生产，不需要再调整生产；产品组合效率最优是指企业生产的产品完全符合消费者的偏好，不需要再调整产品组合。埃奇沃思方框图（Edgeworth Box）可以比较清晰地表明这一点。在均衡图中弧线a和弧线b相切于一点，表明交换效率和生产效率达到最优，切线R1-R2平行于D表明产品组合效率达到最优，图中E点即为均衡点。参见[美]罗伯特·弗兰克：《牛奶可乐经济学》，闾佳译，中国人民大学出版社2013年版，第485～498页。

[152][美]约瑟夫·E.斯蒂格利茨、卡尔·E.沃尔什：《经济学》（上册），黄险峰、张帆译，中国人民大学出版社2013年版，第243页。

[153]外部性通常是指负外部性，即侵害方未支付对价对第三方造成的损益，如有人吸烟，周围人则被动吸烟；公共物品则可视为一种正外部性，即第三方未支付相应的对价即获得的收益，如有人有一个美丽的花园，经过的路人都欣赏了美景。

[154]图2中，S表示白酒（或日化产品）的供给，D’表示平时此类产品的需求，两者相交于E’点达到均衡。当春节（或者夏季）来临时，其产品需求会短暂提高，需求曲线D’会向右移动到D的位置，达到新的均衡点E。此时，企业产量会由Q’扩大至Qe，价格会由P’提高至Pe，达到供求平衡。图3中，行政部门如果通过约谈限制企业涨价（也可能限制一个涨价幅度，分析原理相同），则企业的产量仍然停留在企业的生产就停留在原来的产量E’上，而消费者对产品的需求则达到Q’，会产生产品短缺、供不应求的问题。

[155]虚假信息引起产品价格变动的例子很常见，商品正面的虚假信息会刺激需求，引起价格上涨；负面的虚假信息会降低需求，引起价格下跌。例如，近年来“食盐能预防甲流”的信息就造成了食盐价格的上涨。

[156]贾茵，中国政法大学法学院宪法学与行政法学专业2013级博士研究生（100088）。(www.xing528.com)

[157]本文研究对象为“行政规范性法律文件”，为准确界定这一概念，本文所称的“行政规范性法律文件”是指由地方政府作为制定主体出台的具有法律效力的地方政府规章，以及规章以下规范性文件。为了行文简洁，以下简称“行政规范”或46件“规范”。

[158]参见应松年：“行政合同不可忽视”，载《法制日报》1997年6月9日，第1版；中国法学会行政法学研究会：“建议把行政合同列入合同法”，载《法学研究动态》第7期。

[159]梁慧星：“讨论合同法草案征求意见稿专家会上的争论”，载《法学前沿》（第2辑），法律出版社1998年版，第2页。

[160]参见余凌云：“论行政法领域中存在契约关系的可能性”，载《法学家》1999年第2期，第94页。

[161]余凌云教授至少在6篇论文题目中使用“行政契约”概念。

[162]参见袁益民、曾涛：“中国行政合同制度之综述”，中国法院网，http：//old.chinacourt.org/html/article/200904/01/351248.shtml，最后访问日期：2014年4月3日。

[163]参见于立深：“通过实务发现和发展行政合同制度”，载《当代法学》2008年第6期，第12页。

[164]余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第10页。

[165]参见于立深：“中国行政合同制度的实践和发展——透过行政合同判例和法律文书的观察”，载余凌云主编：《全球时代的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第55页。

[166]多数规范性文件对政府合同的定义中只有主体和“涉及国有资产……”这两方面的表述。

[167]详见《杭州市行政机关合同管理办法》第2条。

[168]《瑞安市行政机关合同管理办法》第2条：“市重点工程指挥部订立的合同参照本办法执行。”

[169]《椒江区政府合同管理办法》第28条。

[170]《玄武区政府合同管理办法（试行）》第2条。

[171]《广州市政府合同管理规定》第七章（附则）第38条。

[172]《台州市政府合同管理办法》第2条。

[173]《余姚市行政机关合同管理办法》第3条第2款；类似表述参见广州市、深圳市办法的第2条。

[174]朱新力：“行政合同的基本特性”，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）第32卷第2期。

[175]湛中乐、刘书燃：“PPP协议下的法律问题探析”，载余凌云主编：《全球时代下的行政契约》，清华大学出版社2010年版，第94页。

[176]杨欣：“论行政合同与民事合同的区分标准”，载《行政法学研究》2004年第3期，第126页。

[177]参见李卫华：“论行政合同的涵义”，载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2005年第50卷第4期（总第201期），第26页。

[178]参见步兵：“论行政主体对行政契约的单方变更权”，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2008年第6期，第35页。

[179]这也是民法学者唯一能接受的行政合同情形，即“所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体，合同内容必须属于行政权力的行使。”参见梁慧星：“中国统一合同法的起草”，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版，第29～30页。

[180]参见王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，第2页。

[181]《椒江区政府合同管理办法》第5条。

[182]《瑞安市行政机关合同管理办法》第3条第3项。

[183]参见《玄武区政府合同管理办法（试行）》第5条。

[184]《绍兴市规范行政机关合同管理工作实施办法》第12条。

[185]《瑞安市行政机关合同管理办法》第16条。

[186]《玄武区政府合同管理办法（试行）》第17条。

[187]参见《余姚市行政机关合同管理办法》第19条“合法性审查”和第10条“禁止性规定”。

[188]参见《桑植县政府合同管理办法（试行）》第2条第2款：“合同标的较小的及法律风险较小的，可以不适用本细则。”

[189]《密山市政府合同审查管理办法（暂行）》第8条。

[190]《绍兴市规范行政机关合同管理工作实施办法》第三章第10条：“合同的审查由法制机构负责”，第13条：“统一采购服务方式、聘请法律专业人士”。

[191]《大连市行政机关合同管理办法》第6条第5项。

[192]参见傅士成：“专家参与行政执法的实践与思考——以专家参与安全生产执法检查为例”，载《行政管理改革》2011年第4期，第78页。

[193]《大连市行政机关合同管理办法》第8条。

[194]例如《椒江区政府合同管理办法》第12条第3款。

[195]参见[日]南博方：《行政法》（第六版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第67页。

[196]参见甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第118页。

[197]参见甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第85页。

[198]《湖南省行政程序规定》界定了行政合同的定义，明确列举了行政合同主要适用的事项：（一）政府特许经营；（二）国有土地使用权出让；（三）国有资产承包经营、出售或者出租；（四）政府采购；（五）政策信贷；（六）行政机关委托的科研、咨询；（七）法律、法规、规章规定可以订立行政合同的其他事项。

[199]参见崔卓兰、杜一平：“我国行政规章的事后评估机制研究——规章制定权扩张与监督权萎缩的非对称性分析及其解决”，载《法学评论》2011年第5期，第19页。

[200]参见崔卓兰等：《地方立法实证研究》，水利水电出版社2007年版，第47页。

[201]摘自1962年邓小平《怎么恢复农业生产》讲话。

[202]《郑州市行政机关合同管理办法》第1条。

[203]《大连市行政机关合同管理办法》第1条。

[204]参见李波、李晴、陈鹏：“行政审批制度深化改革的困境与出路”，载《政治与法律》2013年第11期，第68页。

[205]参见2014年5月20日中国政法大学导师指导课上应松年教授的发言，在此致谢。

[206]石肖雪：“行政处罚听证程序适用范围的发展”，载《华东政法大学学报》2013年第6期，第68页。

[207]胡建淼主编：《法律适用学》，浙江大学出版社2010年版，第527页。

[208]郑雅方：“我国行政规则研究中的若干误区之克服”，载《政法论坛》2012年第5期，第159页。

[209]参见彭礼寿：“美国国会的预算监督制度及其借鉴”，载《财政监督》2006年第9期，第59页。

[210]参见刘剑文、雄伟：“预算审批制度改革与中国预算法的完善”，《法学家》2001年第6期，第52页。

[211]参见王学辉、李桂红：“我国公共租赁住房制度立法表达问题研究——以北京等八省、市地方政府规章为分析样本”，载《甘肃行政学院学报》2011年第5期，第117页。

[212]参见于立深：《契约方法论：以公法哲学为背景的思考》，北京大学出版社2007年版，第五章“契约理念的制度化”，第124～151页。

[213]See Ronald Cass et al.，Administrative；Law：Cases and Materials，at xxi（2nd ed.1994）.

[214]参见叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局2000年版，第2～3页。

[215]国务院总理李克强在十二届全国人大一次会议闭幕会后答中外记者问中的发言。

[216]参见陈爱娥：“宪法作为政治之法与宪法解释——以德国宪法学方法论相关论述为检讨中心”，载《〈当代公法新论〉（上）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，台湾元照出版公司2002年版，第714～715页。

[217]喻浩东，中国政法大学刑事司法学院刑法专业2014级硕士研究生。

[218]See Elaine A.Byrne.Political corruption in Ireland 1922-2010：a crooked harp？Manchester：Manchester University Press，2012.

[219]参见《中华人民共和国刑法》（案例注释版），中国法制出版社2013年版，第257页。

[220]牟大钊：“‘事后受贿’构成受贿罪的主客观分析”，载《公民与法》2012年第11期，第38～40页。

[221]参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第573～574页。

[222]参见赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2010年版，第686页。

[223]参见郑泽善：“受贿罪的保护法益及贿赂之范围”，载《兰州学刊》2011年第12期，第61页。

[224]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第918页。

[225][日]大谷实：《刑法讲义各论》，中国人民大学出版社2008年版，第573页。

[226][日]山口厚：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第719页。

[227]参见王作富：《王作富刑法学文集：刑法纵横》，北京大学出版社2013年版，第410页。

[228]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第417页。

[229]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第951～952页。

[230]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第112页。

[231]译自Elaine A.Byrne.Political corruption in Ireland 1922-2010：a crooked harp？Manchester：Manchester University Press，2012.

[232]译自Matthew Lippman.Contemporary Criminal Law：Concepts，Cases，and Controversies，Sage Press 2010.

[233][日]西田典之著，王昭武、刘明祥译：《日本刑法各论》，法律出版社2013年版，第499页。

[234]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1750页。

[235]参见肖扬：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，182页。

[236]参见杨志琼：“美国公务贿赂犯罪最新发展趋势之研究——以美国联邦贿赂法为中心”，载《中国刑事法杂志》第2008年第2期，第111～118页。

[237]参见刑雯：“试论受贿罪利用职务上的便利”，载《法学研究》1988年第6期，第66～71页。

[238][日]大谷实：《刑法各论讲义》，中国人民大学出版社2008年版，第575～576页。

[239][日]山口厚：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第724页。

[240]参考孙国祥：“受贿罪‘利用职务上的便利’新论”，载《法学论坛》2011年第6期，第102～108页。

[241]参见胡敏：“论受贿罪的主观超过要素”，载《河北法学》2009年第1期，第192～196页。

[242]参见梁根林：“受贿罪法网的漏洞及其补救——兼论刑法的适用解释”，载《中国法学》2001年第6期，第86～98页。

[243]参见刘明祥：“也谈受贿罪中的‘为他人谋取利益’”，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2004年第1期，第24～29页。

[244]Neville Ross.The German Draft Penal Code E1962，1966，Section463.

[245]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1072页。

[246][日]大谷实：《刑法各论讲义》，中国人民大学出版社2008年版，第580页。

[247]参见蒋莉：“试析受贿罪主观方面的几个基本问题”，载《中国—东盟博览》2012年第5期，第89页。

[248]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第243页。

[249]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第184页。

[250]转引自刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2003年版，第29页。

[251]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第148～149页。

[252]参见胡敏：“论受贿罪的主观超过要素”，载《河北法学》2009年第1期，第192～196页。

[253]参考薛进展、谢杰：“对‘两高’最新受贿罪司法解释的反思”，载《法学》2007年第10期，第31～39页。

[254]参见高铭暄：《刑法续言》，北京大学出版社2013年版，第90页。

[255]日本三省堂编：《Daily六法·日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第73页。

[256]基金项目：教育部哲学社会科学重大课题攻关项目——“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号：12JZD039）；国家留学基金“国家建设高水平大学公派研究生项目”（证书号：201409110089）。**郭旨龙，中国政法大学网络法研究中心研究员、英国格拉斯哥大学法学院2014级刑法学专业博士研究生（100088）。

[257]*基金项目：教育部哲学社会科学重大课题攻关项目——“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号：12JZD039）；国家留学基金“国家建设高水平大学公派研究生项目”（证书号：201409110089）。**郭旨龙，中国政法大学网络法研究中心研究员、英国格拉斯哥大学法学院2014级刑法学专业博士研究生（100088）。

[258]参见于志刚、郭旨龙：“信息时代犯罪定量标准的体系化构建”，载《法律科学》2014年第3期，第127页。

[259]参见于志刚：“‘双层社会’的形成与传统刑法的适用空间——以两高《网络诽谤解释》的颁行为背景的思索”，载《法学》2013年第10期，第105页。

[260]参见于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第31页。

[261]参见于志刚、郭旨龙：“‘双层社会’与‘公共场所秩序严重混乱’的认定”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第136页。

[262]参见2001年最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。

[263]参见2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

[264]而且根据刑法规定，故意泄露国家秘密成立犯罪和过失泄露国家秘密成立犯罪的要求在客观上并无区别，所以过失在网络上向公众散布、传播国家秘密的，也应立案追究。

[265]参见张军主编：《解读最高人民法院司法解释之刑事卷》（下），人民法院出版社2011年版，第191页。

[266]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（总第27辑），法律出版社2002年版，第42～46页。

[267]由于介绍行为犯罪化本来就是违法犯罪行为共犯正犯化的思路，其针对的是共犯行为本身是否完成，而不要求共犯行为针对的正犯行为完成，所以，帮助违法行为的未遂指的是帮助行为本身未遂，没有达到帮助行为本身入罪的要求，而介绍这一帮助行为本身已经完成，“信息发送成功且为互联网访问者所知悉即为既遂”（参见何帆编：《中华人民共和国刑法注释书》，中国法制出版社2011年版，第511页）。依此既遂标准，如果为自己发布违法交易信息，应当认定为预备行为，因为这等同于多次现实交易行为的预备，积聚的社会危害性大，一般也应当立案追诉。

[268]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2013年版，第917页。

[269]参见“模特假冒警花微博发黑丝照　因招摇撞骗罪判缓刑”，http：//news.china.com.cn/shehui/2012-11/27/content_27234641.htm，2014年1月5日访问。

[270]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第865、872页。

[271]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第14页。

[272]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第15页。

[273]参见于志刚主编：《涉药犯罪的立法缺陷与完善》，中国医药科技出版社2013年版，第70页。

[274]小木屋工作室编：《电子商务　机遇入门》，辽宁科学技术出版社2001年版，第62页。

[275]参见2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第86条。

[276]参见2006年《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》。

[277]于志刚：“三网融合视野下刑事立法的调整方向”，载《法学论坛》2012年第4期，第5页。

[278]参见于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期，第120页。

[279]“网络推手”是指借助网络媒介进行策划、实施并推动特定对象，使之产生影响力和知名度的人，对象包括：企业、品牌、事件以及个人（“网络推手”，http：//baike.baidu.com/view/186895.htm，2014年1月5日访问）。

[280]参见于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，载《中国社会科学》2010年第3期，第116页。

[281]参见黄波、刘海洋主编：《信息安全法律法规汇编与案例分析》，清华大学出版社2012年版，第393页。

[282]参见陈兴良编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》，北京大学出版社2013年版，第302页。

[283]参见沈宫轩等：“苏津联手速破视频裸聊大案——视频色情尚无定罪标准　给执法工作带来难度”，载《法制日报》2005年11月4日，第2版。

[284]参见张军、熊选国主编：《刑事法律文件解读》（总第67辑），人民法院出版社2011年版，第95～96页。

[285]参见蔡海宁主编：《信息网络与高新技术法律前沿2009》，法律出版社2009年版，第240页。

[286]参见于志刚、郭旨龙：“‘双层社会’与‘公共场所秩序严重混乱’的认定”，载《华东政法大学学报》2013年第3期，第140～144页。

[287]参见佚名：“‘环保专家’董良杰涉寻衅滋事被拘，师从薛蛮子”，http：//news.xinhuanet.com/yuqing/2013-09/29/c_125467642_2.htm，2014年1月5日访问。

[288]参见佚名：“‘环保专家’董良杰涉寻衅滋事被拘，师从薛蛮子”，http：//news.xinhuanet.com/yuqing/2013-09/29/c_125467642_2.htm，2014年1月5日访问。

[289]在“宾杰编造、故意传播虚假恐怖信息案”中，行为人在天涯论坛上发布“株洲遭袭，全球震惊”的帖子，该贴发布后不久，引起株洲市教育系统中小学、幼儿园的恐慌。株洲市各级政府高度重视，当晚就作了相应布置，制订了应对措施。在“张运刚编造、故意传播虚假恐怖信息案”中，行为人在百度网站XX贴吧先后发布两条针对其单位董事长王X及其高层进行谋杀的恐怖信息帖子，致使该公司高层极度恐慌，采取多种措施以防不测。再如，被告人曹权伟将改编后的虚假信息向其朋友曹某全、曹某超等人发送。后该信息被大量不明真相的短信接收者相互转发、转告，致使大量群众因害怕发生地震而滞留街头至次日早上，在社会上产生极大的负面影响。为平息事态，多家新闻媒体和包括河南省地震局在内的政府机构公开辟谣。又如，被告人鲁林萍指使公司职工王艳梅，雇用大学生易伟、易磊，在百度贴吧、天涯论坛等网络中散布“康姿百德骗子床垫血压不降反升”等众多诽谤性帖子，致使秦皇岛康姿百德高新技术开发有限公司遭受直接经济损失上百万元。再如，上诉人游精佑、吴华英明知范燕琼的网文是虚构事实，仍然共同制作视频发布于互联网。三上诉人制作和散布的网文、视频引发网民广泛关注，大量网民点击、跟帖。引发多家门户网站纷纷转载，许多新闻媒体予以报道。

[290]张永健，中国政法大学刑事司法学院刑法学2013级博士研究生（100088）。

[291]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第26页。

[292]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第72、104页。

[293]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2009年版，第112页。

[294]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第52页。

[295]参见[德]考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页。

[296]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第68页。

[297]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。

[298]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第86页。

[299]参见亨利·J.亚伯拉罕：《司法的过程》，北京大学出版社2009年版，第125页。

[300]参见张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《法学家》2006年第2期，第128页。

[301]魏炜，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2013级硕士研究生（100088）。

[302]张钦朋：“网络谣言的传播机理及其治理路径：基于传播心理的分析”，载《中共天津市委党校学报》2013年第2期，第87页。

[303]于志刚：《共同犯罪的网络异化研究》，中国方正出版社2010年版，第492页。

[304]2011年3月日本地震造成核泄漏后，网上出现“日本的核泄漏会对海水造成污染、食盐也会有污染”，“含碘盐可以防核辐射”等言论。类似消息在网上被广泛传播，最终在广东、浙江、江苏等地引发了一场抢购食盐的风波。随后，国家发改委以及中国盐业总公司和卫生、物价、工商等部门迅速采取措施进行辟谣，各地盐价恢复正常。这一事件被称为“谣盐”事件。

[305]参见郗维维、施丽雅：“网络犯罪新趋势与防控对策”，载《法制与经济》总第351期，第36页。

[306]张钦朋：“网络谣言的传播机理及其治理路径：基于传播心理的分析”，载《中共天津市委党校学报》2013年第2期，第88页。

[307][德]英格伯格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第61页。

[308]于冲：“网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期，第59页。

[309]王梦婕、杨雪：“诽谤信息转发500次判刑，专家建议应从严掌握”，http：//www.gmw.cn/media/2013-09/12/content_8885756.htm.

[310]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页。

[311]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页。

[312][日]山口厚：《刑法总论》，中国人民大学出版社2012年版，第13页。

[313]林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第40页。

[314]参见曲新久：“一个较为科学合理的刑法解释”，http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2013-09/12/content_4844708.htm.

[315]冯军：“扩张解释和类推解释的界限”，载梁根林、埃里克·希尔根多夫编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第163页。

[316]参见曲新久：“一个较为科学合理的刑法解释”，http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2013-09/12/content_4844708.htm.

[317]“窃电案”是指在1900年以前，德国基层法院对窃电行为均科以盗窃罪，但一再被其帝国最高法院否决，而改判无罪，因为帝国最高法院认为电并非盗窃条款中的物。“非法捕鱼案”是指1949年A使用蓄电池，以导电杆接通电流，投放水中，使鱼类触电麻醉而捕捞鱼类。日本最高法院认为1932年颁布的渔业法的处罚规定仅限于投放药品、饵饼或者爆裂物于水中，并未将投放电流一并规定在内，故撤销第一审法院类推使用“渔业法”第45条的有罪判决，而改判A无罪。以上案例详见林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第41页。

[318]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。

[319]林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第40页。

[320]参见常锐：《群体性事件的网络舆情及其治理模式与机制研究》，吉林大学2012年博士学位论文，第15页。

[321]参见王梦婕、杨雪：“诽谤信息转发500次判刑，专家建议应从严掌握”，http：//www.gmw.cn/media/2013-09/12/content_8885756.htm.

[322]参见谢光辉：《网络意见领袖作用机制研究》，华中师范大学2011年硕士学位论文，第3页。

[323]参见百度百科，http：//baike.baidu.com/view/3098178.htm#6_2，最后访问于2014年2月14日。

[324]于冲：“网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期，第46页。

[325]参见于冲：“网络诽谤刑法处置模式的体系化思考——以网络水军为切入点”，载《中国刑事法杂志》2012年第3期，第48页。

[326]谢能武：《网络谣言及其治理研究》，湖南师范大学2012年硕士学位论文，第42页。

[327]参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，北京大学出版社2009年版，第34页。

[328]郭敏峰：“网络谣言的刑法规制”，载《福建江夏学院学报》2013年第5期，第41页。

[329]钱德敏：“网络谣言的法律规制初探”，载《法制与社会》2012年第12期，第275页。

[330]2013年8月26日晚，清河县公安局网安大队民警在工作中发现百度贴吧“清河吧”网名为“宁05021”的网民发布消息称：“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗？”的信息，该信息迅速被点击1000余次。8月28日，有关部门就对发布该条消息的网民——20岁清河女子赵某依法行政拘留。网友调侃说，如果发布“听说月球发生命案了，有谁知道真相吗？”不知是否会被拘留。

[331]钱德敏：“网络谣言的法律规制初探”，载《法制与社会》2012年第12期，第275页。

[332]参见郭慧：“浅论依法治理网络谣言”，载《理论导报》2014年第1期，第37页。

[333]赵运恒：“网谣司法解释有无法律依据”，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5dbebefd0102exgc.html.