网络谣言司法解释：分析与深度解读

《网络谣言司法解释》的出台确实有利于解决以往的困境，但是，应当将这张惩治网络谣言的网撒多大？各类网络造谣行为是否均应当入罪以及究竟该当何罪？在分析本次司法解释所定罪名和入罪标准等问题后，笔者认为，本解释的合法性与合理性值得进一步商榷，而本次解释的若干细节也值得司法工作者更多地思考。

（一）《网络谣言司法解释》是否符合罪行原则的分析

笔者认为，本次《网络谣言司法解释》最大、最严重问题是部分内容违反了刑法的罪刑法定原则。

1.《网络谣言司法解释》违反罪刑法定原则理论基础——民主主义原则

根据大陆法系的理解，罪刑法定原则的经典表述为：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。经历了从宪法原则到刑法原则的变迁，罪刑法定原则已经成为大陆法系和英美法系刑事法领域共同尊奉的基本原则，为惩治犯罪和保障人权提供了坚实的理论支持。

我国《刑法》对罪刑法定原则的规定体现在《刑法》第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”有学者认为我国《刑法》在罪刑法定原则经典表述之外又增加了一部分所谓“积极的罪刑法定”，但根据张明楷教授的观点，“《刑法》第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。”^[311]因此，中国现行的刑法在理论上是坚定实行罪刑法定原则的。

一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义。民主主义要求，国家的重大失误应由国民自己制定处罚措施。“刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特备重大的事项，所以，应当由国民决定什么行为是犯罪，对犯罪科处何种刑罚。”这思想基础也引导出罪刑法定原则形式侧面中的法律主义。立法机关被认为是国民的代表，只有立法机关才能制定刑法，而司法机关无权制定。我国虽然不实行立法权、司法权、行政权“三权分立”的政治体制，但根据《立法法》第7条、第42条、第43条我们可以明确认识到，在我国只有全国人大有权制定和修改刑法。

在实践中，除立法机关外，一些公权力主体对刑法拥有解释权。其中包括立法解释和司法解释。我国最高人民法院和最高人民检察院也有一定的解释权限，即“审判解释”和“检察解释”（常被统称“司法解释”）。事实上，我国现行宪法没有赋予最高人民法院解释法律的职权，仅通过1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”由最高人民法院进行解释以及“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”由最高人民检察院进行解释。另外，1983年通过的《人民法院组织法》规定，最高人民法院“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。换句话说，从权源角度看，我国司法机关并没有进行法律解释的宪法基础，有些学者进而认为我国“两高”（即最高人民法院和最高人民检察院，下同）的司法解释在一定程度上可以理解为另一种形式的“案例指导制度”。撇开“两高”解释的正当化基础，从权限角度看，司法机关至多能“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”

2.《网络谣言司法解释》违反禁止类推解释原则

根据罪刑法定原则的理论基础——民主主义，其必然在司法过程中总排斥类推解释。“一般认为，作为刑法的解释来说，允许扩张解释而不允许类推解释。这是因为，类推解释无非就是裁判所的（事后的）立法而已，由于其违反了法律主义，故而不为罪刑法定所允许。”^[312]司法者发现某种行为确实侵害了法益，并不意味着就能对其处以刑罚。“依据禁止类推适用原则，行为人的具体行为若非刑法条文的抽象规定所能涵盖或者包摄者，则法官只能判处被告无罪，而不得援引与行为相近似的条文，作为定罪科刑的法律依据；社会若认为针对这种行为有加予刑罚制裁的必要，则唯有通过刑事立法手段，或修改旧条文，或增加新条文，以牟救济。”^[313]笔者认为，本次《网络谣言解释》中备受瞩目的条文之一——第5条，即寻衅滋事罪部分的部分内容有“类推解释”之嫌，违背了罪刑法定原则。

本次解释的出台很大程度上是为了配合政府机关打击网络谣言行动才出台的，对于其内容是否都属于司法机关权力范围，相关人员可能并没有经过深思熟虑。最为明显的是本解释的第5条，即利用信息网络编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，以寻衅滋事罪定罪处罚。从构成要件角度看，《刑法》第293条“寻衅滋事罪”包括四大类型，即：①随意殴打他人，情节恶劣；②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；③强拿硬要或者任意损毁、占用公司财务，情节严重；④在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱，而本罪没有兜底条款。对比几种行为模式，网络谣言犯罪与前三种情况明显相去甚远，司法机关既然认为这类网络谣言犯罪应定寻衅滋事罪，应当是认为“利用信息网络编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”的行为属于第293条最后一种情况所称的“在公共场所起哄闹事、造成公共秩序严重混乱”。这样一种结论最大的着眼点在于如何理解“公共场所”和“公共场所秩序”两个概念。对于将“网络空间”解释为“公共场所”，一些支持者认为是扩大解释而非类推解释。有学者提出，现代社会已经进入信息社会，“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”的属性。^[314]

如何区分扩大解释与类推解释一直是世界刑法学界的难题，在犯罪日益猖獗的当代中国更是如此。司法工作人员都清楚，要想遵循罪刑法定原则需要杜绝类推解释，但在司法实践中，类推解释和扩大解释的界限并不是泾渭分明的。许多学者都曾探讨过扩大解释和类推解释的判断标准，许多标准本身就具有极大的模糊性，令司法者无所适从。也有学者提出了较为简洁明了的标准，即区分扩大解释和类推解释的标准为：“第一，是否处于刑法条文用语可能具有的含义之中。第二，是否具有一般公民的预测可能性。第三，是否采用了符合形式逻辑的推论。第四，是否从罪刑法定主义的理念出发”。^[315]笔者认为，这四条标准中，第一条即为一般理解中的刑法概念的“射程”远近，即判断是扩大解释还是类推解释应看该项事物是否在分则概念的射程之内。这是我们判断的基础。后三条的判断目的是为第一条提供佐证。第三、四条的标准相对来说也具有模糊性，较难把握。笔者认为，最易操作、最具说服力的标准应当是第二条，即一般公民的预测可能性。普通大众的观感是一种普遍的价值判断，对法律概念的解释，我们不能仅依靠少数人特殊的价值判断，否则将违背现代刑法的责任主义原则，同时也失去了对所谓的“犯罪人”谴责的基础。

在《网络谣言司法解释》中，面对“网络空间”是否属于“公共场所”这一概念的“射程”范围内的问题，司法者考虑的更多是处罚的必要性而非公民的可预测性。对于“公共场所”这一概念，我们一般想到的相关罪名就是《刑法》第291条的规定。在该条中，立法者对“公共场所”这一概念进行了不周延的列举，即车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。一般情况下，普通民众能够联想到的一般是“禁止在公共场所吸烟喧哗”等用语，而很难将其与网络空间联系在一起。诚然，时代在发展，但司法者不能认为一个社会中的新兴事物很快就能成为普通民众脑海中某一法律概念的外延，因为从目前出版的众多刑法教科书中无法找到将网络空间解释为“公共场所”的论述。更重要的是，本司法解释出台前两个月，即2013年7月，“两高”发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，该文本中完全没有在网上发布言论可能构成寻衅滋事罪的规定，试问在这样的环境下，有多少民众能够足够发现，以至于体察到网络空间已经属于寻衅滋事罪中的“公共场所”？

另外一点疑问就是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”中的第二个“公共秩序”如何理解。有学者认为，在对网络谣言犯罪以寻衅滋事罪论时，本条中第一个“公共场所”指的是网络空间，而第二个则是现实的物理空间。因为在信息网络上编造和传播虚假信息，符合“起哄闹事”特征的，的确不会造成信息系统以及其中的特定“公共场所”空间秩序混乱。但是，这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。^[316]笔者赞同同一概念在《刑法分则》不同条文中的含义可以不同的观点，但是笔者难以认同在《刑法》同一条款同一句话中表述相同的两个概念却代表不同含义的观点。法律具有严谨性和一致性，这样前后矛盾的做法无疑是对法律严肃性的极大挑战。

通过以上分析笔者认为，民众一般都不会得出“公共场所”包含虚拟网络空间的含义，司法人员作出这种解释明显超出了一般人的理解范围。面对这个具有严重社会危害性的新行为，司法机关迫切地想要给予打击，但却忽略了罪刑法定这个最重要的原则，甚至出现了一定程度上的比附援引，这不能不说是当前法治发展中急功近利心理的一种表现，令人感到遗憾和叹息。反观德、日在法治进程中遇到这类问题时的处理方法，数十年甚至百年以后，仍然值得称颂，不禁令人惊叹。不管是“窃电案”还是“非法捕鱼案”，^[317]无不闪耀着罪刑法定原则的光辉，表达了崇高的法治理想和坚定的信念。法律需要被信仰，否则就是一纸空文。信仰法律之人不仅仅是普通的民众，更应该是我们的法律工作者。当法律的适用出现问题时，我们不能动辄批判法律、修改法律，因为“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”。^[318]但是，我们须冷静坦然地承认立法上的缺陷甚至空白，承认时代发展带给立法者、司法者的挑战，冷静地分析问题，迎接挑战，毕竟“法治”不是一天建成的。

（二）《网络谣言司法解释》明确性分析

罪刑法定原则实际上从侧面要求法律具有明确性。基于责任主义，只有当刑法对犯罪行为的法律构成要件的规定明确具体，“避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或者模棱两可或模糊不清的不明确概念或用词”，^[319]才能保证国民在决定自己的作为或不作为时保有充分的心理预期并不至于误解法律的含义。明确性原则是立法原则，一般而言不适用于司法机关。司法解释不是立法，“两高”认为司法解释可以为法院和检察院司法实践提供指导，实际上，司法解释可以直接作为法院法律推理的大前提使用。在这里笔者姑且不讨论这种做法的合理性，但是，既然司法解释可以直接作为案件审理的依据，那么它就必须做到尽可能的明确。同时，出台司法解释的本旨就是解决法律用语本身高度抽象、模糊不清的表述，从而给予司法实践较为明确的指导。如果司法解释本身也是模糊不清的，岂不是火上浇油、雪上加霜？(www.xing528.com)

笔者在上文中提到，本次司法解释为自诉转公诉案件提供了一个崭新的路径，但是笔者也不得不提出，本次司法解释对于诽谤罪提起公诉的七大具体标准仍然严重欠缺明确性。从《刑法》第246条我们可以看出刑法的一般原则和例外原则，即自诉是一般，公诉是例外。基于通常的理解，侮辱、诽谤类的犯罪通常发生在熟人之间，很多情况下是街坊邻居、乡里乡亲由于生活琐事而发生的矛盾，但此次“两高”为严厉打击网络谣言，在法律规定不完备的情况下，为公权力干预诽谤言论提供了可能。有七种情况属于“但是”的公诉范围，除了前三种“严重情节”有相对量化的标准外，笔者注意到后四种情形分别为“群体性事件”、“公共秩序混乱”、“损害国家形象”、“恶劣国际影响”这类词语，实践中的认定将会带来很强的随意性。以“群体性事件”为例，该词是20世纪出现的一个词，美国社会学家帕克（R.E.Park）在其1921年出版的《社会学导论》一书中最早提出了集群行为这一概念。^[320]改革开放以来的社会转型使得社会阶层增多、社会矛盾加大，在一定程度上加深了我国对“群体性事件”的关注。受不同的政治环境和经济、社会因素的影响，该词的具体含义一直在变化当中，直到2009年9月，《党的建设辞典》才将“群体性事件”一词收入其中。然而直到今日，“群体性事件”的界定仍然存在着很大的争议。我国司法机关将这样一个含义模糊、弹性巨大的词语作为司法解释用语，试问如何为司法实践提供指导？更加严重的是，公民在行动时将很难预测自己行为的性质，何谈趋利避害的选择？最后的结果将造成公民的行动自由遭到严重妨害，而司法机关却大大扩张了自由裁量权。对于以上几种含义模糊的概念，本次解释均未给予进一步的明确，不禁让人担忧。

除了以上的模糊性用语，本次解释中为许多人称道的量化标准也存在不够明确的问题。本次解释规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”构成诽谤罪。有人认为这一规定简洁明确，便于掌握。然而，也有学者担忧“‘转发500次’等标准必须更加细化，否则很容易被‘钻空子’。”有学者提出疑问，“比如，转发包不包括‘转发的转发’？如果包括，就等于宣布：所有诽谤谣言都是构成犯罪的——因为‘转发的转发’对首发者来说是控制不住的；如果不包括，等于是鼓励网络造谣——因为造谣只要控制在500次转发以内，就不算诽谤罪。”^[321]

（三）《网络谣言司法解释》量化标准合理性分析

笔者注意到，本次司法解释中出现了两处引人注目的量化定罪或者量刑标准，分别是第4条的诽谤罪“情节严重”标准和第7条的非法经营罪“情节严重”和“情节特别严重”标准。由于非法经营罪的数额认定标准在刑法分则中已经有所规定，一般认为本解释中的有关条文并无不妥之处。而本次解释中引起民众热议的是第4条中可对诽谤罪提起公诉的标准，即“点击、浏览5000次和转发500条”。笔者对该标准的提出过程存在疑问。最高人民法院发言人介绍，“两高”进行了一年多的深入调研，广泛征求各方意见，反复研究论证，出台此司法解释。不过，这些咨询活动的广度、深度和密度，以及最重要的咨询结果没有公布。笔者不禁疑问，司法机关的调查是面向普通民众还是刑法学者，调查的样本数量以及持续的时间是多长？有人可能会说，《婚姻法司法解释（三）》出台之前也是在网上广泛征集意见，但出台后依旧一片口诛笔伐。笔者认为，某些法律标准的制定，不仅仅是法学家能解决的问题，很多专业领域的专业知识，需要在社会各界有相关背景的人中集思广益，因为这直接关系到该标准在现实中应当如何具体实行。例如，“转发500条”是直接转发还是包括对转发的转发？如果没有专业人士和网民的意见，法律工作者如何能够能预见“转发500条”是怎样严重的一个情况，并且，如何在司法实践中进行实际操作都将遇到问题。

有些问题的解释若已超出立法本意，则当提请人大研究。越是影响深远的司法解释，越要审慎地考虑。《婚姻法》的后两次司法解释都曾在网上公布草稿征求意见，激起公众强烈的建言热情。给司法解释多一点时间和理由，就是给司法多一些信任度和权威性。

（四）《网络谣言司法解释》共犯问题分析

本次解释第五部分为共犯认定问题规定了“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处”。从内容看，本条是一个注意规定，没有超出总则中传统的共犯理论，仍然不能处理解决当前网络犯罪中出现的共同犯罪。

从行为主体看，网络诽谤案件一般包括网络服务商、诽谤言论制造者以及诽谤言论传播者三方，“网络大V”、“网络水军”的兴起无疑使网络诽谤的行为主体更加复杂化。网络意见领袖、网络公关公司、网络水军等多个利益主体的涉入，导致本次司法解释对网络谣言案件责任承担者的认定仍然存在很大困难。

1.本解释没有解决网络意见领袖的共犯问题

谣言之所以能造成巨大的危害，除了造谣者所造谣言本身的杀伤力之外，传谣者的影响力更是不容小觑。在这里我们要特别注意网络意见领袖的作用。在网络社区和论坛这个完全自由和开放的环境中，有小部分网民凭借他们发言本身的数量和质量，对社区和论坛的议题进行设置，掀起了激烈的网络群体论辩，并引起网络群体成员态度的形成和改变，这部分对网络舆论导向有影响力的网民，即传播学意义上的网络意见领袖。^[322]在网络贴吧和微博的用户中常常出现这类意见领袖，而近年来兴起的“网络大V”就是在微博上拥有50万以上粉丝量的网络意见领袖，像著名的“网络大V”薛蛮子的微博粉丝数达到了1400万，其一呼百应的影响力可想而知。

根据《网络谣言司法解释》，如果这些意见领袖编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息而在网络上散布，则可能被处以寻衅滋事罪。问题是当网络领袖仅仅转发相关消息时，司法机关应如何认定其共犯的身份。本次解释明确规定只有在“明知”的情况下转发虚假消息才能认定为相关犯罪的共犯，而谣言本来就是一个让人难辨真假的东西，现实生活中很难查证传谣者是否知晓谣言的真实性，进而难以将传谣者认定为共犯。从“薛蛮子案”我们就可以看到司法机关难以定罪而曲线救国的尴尬。

2.本解释也未能解决“网络水军”共犯问题

“网络水军”是指受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的网络人员。为客户发帖回帖造势常常需要成百上千个人共同完成，那些临时在网上征集来的发帖人被叫作“网络水军”。版主把主帖发出去后，获得最广大的“网民”的注意，进而营造出一个话题事件，所有网络公关公司都必须雇佣大批的人员来为客户发帖回帖造势。^[323]

在现实社会的诽谤案件中，行为主体往往限于特定的个人之间，但在网络空间中，由于网络水军、网络服务商乃至无数网民的涉足，网络诽谤案件在危害性扩大的同时，也给责任主体的认定带来了新的挑战。其中，“对于诽谤言论捏造者的责任认定一般没有疑问，问题在于对网络服务商和传播诽谤言论的网络用户是否承担刑事责任。”^[324]人们曾经担忧转发谣言的网民虽然对谣言的扩散也负有一定的责任，但数量太多以至于难以惩处。本次司法解释明确了刑事责任的承担必须要求主观有责性，一般的网民无需承担责任。可是对于被雇佣的“网络水军”，由于其人数过于庞大，且仅仅简单的发帖行为是否属于“技术支持”，是否能够定罪，本解释都没能给出一个明确的答案。

3.本解释是否要处理言论发表的平台

对于这个司法解释出台，内心忐忑的不仅有造谣传谣者，还有新浪、腾讯等微博平台。对于网络服务提供者该如何处理也有待进一步时行规制。