正确适用逆三段论在当前刑事审判领域的方法和策略

如前所述，“逆三段论”与罪刑法定原则并不相悖，而是在遵循罪刑法定原则的前提下的一种现实的思维模式，这种思维模式需建立在对刑法条文的正确理解和正确司法理念基础之上，贝卡里亚曾经要求刑法规定明确到不允许解释的程度。^[297]这只是一种理想状态，任何刑法的适用都有解释的必要，特别是在运用“逆三段论”思维模式时，穿插着对刑法的解释，这是一种创造性的活动，不是消极被动地去发现立法者的原意。其中，我们应持正确的态度：首先，必须在罪刑法定原则指导之下，综合运用各种刑法解释方法，例如，文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等，如果按照解释技巧细分，则有平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、比附补正解释等。上述解释方法也存在位阶问题，正确的解释必须永远同时符合法律的文言与目的，仅仅满足其中一个是不够的。^[298]因此，文理解释与目的解释同时具有决定性，文理解释的决定性在于不能超出刑法用语可能具有的含义；目的解释的决定性在于当对一个法条可以作出两种以上的解释结论时，只能采用符合法条目的的解释结论。刑法的解释过程通常是基于罪刑法定原则的前提，综合运用多种解释技巧与方法。需要注意的是，在司法实践中，当对法律存在疑问时，不能一概地将“有利于被告的解释”作为法律解释的原则，因为如果这样，只要善于提出疑问并知道何种解释有利于被告人即可，这必定会导致定罪的混乱，所以，笔者认为，“有利于被告原则”只与事实认定有关，而不适用于法律解释。

在适用“逆三段论”的同时，不可避免地会遇到“立场先行”的价值判断问题，这就包含了法官在审查事实之后形成的立场，在此立场的指引下，凭借直觉得出预先的结论。其中也包含了道德伦理的判断，有人也许会质疑这种掺杂道德情感的立场判断，但这是正常的而且是现实的因素，因为法官也不可能完全脱离万物世俗之外，不可能像机器一样没有同情和憎恶，只是这种同情和憎恶是理性的，其指导法官作出的判断不会脱离生活，能够被普通人理解和接受。另外，法官不仅仅是审判的工具，还承担着维护社会稳定、促进社会和谐的“社会工程师”的任务，大局意识和司法为民的意识贯穿于法官判案的整个过程，因此，这种包含价值判断的“立场先行”是必要和现实的。需要指出的是，这种在价值判断指导下凭借直觉得出的结论，并不是法官凭借喜怒哀乐的擅断，而是基于法官的素养与知识产生的一种“直觉”，并不是每个人都会有这种“直觉”，这种“直觉”是需要经过系统的学习和司法实践练成的，它遵循罪刑法定原则的指导，并且，这种直觉能够通过下一步的审查法律来不断地修正。可见，逆三段论的过程中也穿插着三段论逻辑演绎推理，经过三段论的验证之后，法官会找到得出结论的依据。具体讲，这个过程分为两个阶段：定罪和量刑。在每个阶段，又分为“结论—依据—验证—补正—结论”这几个过程。

这个过程中还会出现一种情况：择一认定。即虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定处罚较轻的犯罪成立。例如，在确定被告人不是自己盗窃了车辆就是故意窝藏他人犯罪所得的情况下，则应认定被告人构成赃物犯罪。笔者认为，择一认定并不违反罪刑法定原则，既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定轻罪成立。罪刑法定原则的宗旨在于禁止将法律无明文规定的行为认定为犯罪；但是在择一认定的情况下，已经排除了无罪的可能性，只是涉及认定为轻罪还是重罪的问题，根据“有利于被告人的原则”，就应当认定为轻罪，这样不但不会加重反而减轻了被告人的刑罚负担。在罪刑法定原则的前提下，进行择一认定的条件如下：①必须有充分确凿的证据证实被告人肯定实施了两种犯罪行为之一，二者存在非此即彼的关系；②能够排除对较轻犯罪的合理怀疑，如果还存在无罪的可能性，则不能择一认定；③在择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，不能择一重罪论处。^[299]

下面笔者运用案例来说明在司法实践中运用“逆三段论”的方法。案例：被害人甲手持装有5000元的钱包从银行取款返回的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，小腿骨折，不能行走，其所携带的钱包也随之落在离甲3米多远的地上。尽管甲能够看着自己的钱包，但由于小腿受伤不能行走，因此不能捡回钱包。路过此地的乙看到这一情形后拾起钱包逃走。法官审查完查证确凿的事实之后，会凭借自己经过训练的直觉得出乙的行为构成盗窃罪的结论或者假设，之后再论证案件事实与刑法规定的盗窃罪犯罪构成要件的符合性；或者在找到适用刑法条文之前，凭直觉认为乙的行为肯定构成犯罪，至于构成什么罪名，需要对相关法条进行探索、发现，从而使案件事实与犯罪构成要件相符合。在得出构成盗窃罪的结论之后，法官会找出《刑法》第264条盗窃罪的规定及相关司法解释：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪”；然后法官会回忆盗窃罪的概念：以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。法官审查乙的行为是否具有盗窃罪构成要件符合性，分别从行为主体、行为、行为对象、结果、因果关系这些要素来逐一核对，这个过程包含着多种法律解释方法和法律适用方法，以及对相关罪名的比较和分析。此案例中，法官在直觉中已经认定乙的行为构成犯罪，之后会比较是符合盗窃罪还是抢夺罪，在分析两罪法定构成要件的区别之后，法官会认定乙的行为构成盗窃罪。判断过程包含了法官积累的刑法理论知识，乙的行为，是对他人的财物使用了和平的手段，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为，属于公开盗窃行为。^[300]分析完构成要件符合性后，再排除违法阻却事由；之后，再分析有责性，看是否有责任阻却事由，最后确定乙的行为构成盗窃罪。在确定罪名之后，法官还要根据犯罪情节和法律规定来处刑，处刑的过程也会采用这种“逆三段论”的方式。在司法实践中，法官通常会采用综合估量式量刑方法，在掌握案情的基础上，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致地估量出对犯罪人应当判处的刑罚，然后考虑各种法定的从重处罚及从轻、减轻和免除处罚的情节，最后综合地估量出对犯罪人判处的刑罚。目前推行的量刑规范化，是将各种量刑情节进行定量分析，再根据量的综合确定宣告刑。量刑的过程也受法官主观价值判断的影响，因此应当保持正常的心态、情绪、情感状态，在确定罪名之后，根据案件的违法与责任事实确定法定刑，暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，大体确定一个基准点，然后根据影响责任刑的情节确定责任刑，最后在责任刑的基础上根据预防必要性确定宣告刑。可以看出，整个过程也是基于“逆三段论”来进行的。(www.xing528.com)

另外，笔者介绍在司法实践中常用的一种案件分析方法——威格摩尔图标分析法，其应用的基本原理就是首先通过“逆三段论”得出一种预先结论或者假设，然后通过图标的方法，将犯罪构成要件、要素罗列出来，并运用查明的证据来论证，综合运用证据规则检验该要件的符合性，从而逐一验证达到预先结论的各个要素。如图1所示，圆形代表查明的证据，菱形代表案件的争点，菱形左侧分支代表一种观点，右侧分支代表另一种观点，两种观点分别基于已查明的事实，通过比较两种观点的优势强弱，得出最终观点。威格摩尔图表不仅应用在确定罪名的最后环节，在分析犯罪构成要件各个要素时亦可应用。这种方式能够清晰地展示逻辑思维过程，容易看出各个环节的疑点。

图1