设定与适应网络空间传播行为罪刑模式

传统空间中的信息传播行为的罪刑模式为网络空间中的传播行为的定罪量刑评价提供了必要的借鉴，但网络空间中的传播犯罪又有其独特的技术环境和时代背景，这又催生了网络空间中传播犯罪的各种新型罪刑模式。

（一）网络空间信息传播行为的直接入罪模式

信息时代的信息传播行为直接入罪模式是指将利用信息技术手段进行信息传播、技术强制的违法犯罪的行为直接予以定罪，可谓“手段型”一次行为标准。

1.网络信息技术传播行为直接入罪处理

（1）利用信息技术的信息传播行为可适用一次行为的标准。例如，有司法解释规定：将国家秘密通过互联网予以发布，情节严重的，依照刑法第398条定处。^[262]而故意泄露国家秘密罪的立案标准包括“通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的”；过失泄露国家秘密罪的立案标准包括“将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息系统与互联网相连接，泄露国家秘密的”。^[263]由此可见，故意泄露国家秘密成立犯罪所要求的“情节严重”并无特殊附加要求，只要通过网络向公众散布、传播，即可立案追究。^[264]换言之，“将国家秘密通过互联网予以发布，危害国家安全和利益的行为，由于行为对象是不特定的人，在网上任何人，包括国内、国外的人只要上网即可获知，故应当按照《刑法》第398条的规定以故意或者过失泄露国家秘密罪追究刑事责任。”^[265]这是根据泄露国家秘密在信息时代的特殊手段而规定的入罪标准。再如，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“制作、传播宣扬邪教的母盘的，或者利用互联网制作、传播邪教组织信息的，依照刑法第300条第一款的规定，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚”。这是根据经编辑并用于复制、传播邪教组织信息的DVD、VCD、CD的原始盘、互联网的无限复制可能性特点规定的入罪标准。又如，2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》中规定：“利用互联网以外的计算机网络、广播、电视等形式宣扬邪教、传播邪教信息的，制作邪教宣传品的模具、版样、文稿的，为制作、传播邪教宣传品而将其内容进行编辑、拷贝在计算机软盘或者传播包含邪教内容的计算机软盘的，应当认定为制作、传播邪教宣传品，情节严重，必须定罪处罚”。这是根据其行为方式的传播范围特定规定了手段型一次行为标准。再如，2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第6条规定：“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第286条第3款规定的‘后果严重’：（一）制作、提供、传输第五条第（一）项规定的程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的……”；此处的破坏性程序也可视为信息网络环境下的特定信息，该种信息传播行为本身即被认定为“后果严重”而直接入罪处理。

由此可见，对于将国家秘密、邪教组织信息等国家严厉管制的信息通过信息技术传播的，因为受众是不特定的多数人，一般应当认定为情节严重，予以定罪处罚。这就实际上在信息时代规定了管制信息传播行为的一次行为标准：通过信息技术向不特定多数人传播国家管制的信息的，可以认定为情节严重，予以立案追诉。

（2）信息时代的技术传播行为标准在“一次”与“多次”的考量中得以发展。其一，利用网络可以引发多次的同向型有害行为。由于网络的特性，行为人的行为必然或者很有可能将引发其他多人的类似行为的，应当将该多人的行为认定为行为人的多次行为。例如，非法获取他人公用信息网络上网账号、密码在网上公布的；或者非法获取他人股票交易账号、密码后在网上公布的，正如公布系统漏洞的行为，必然或者极有可能引发群体性的违法侵害行为，应当认定为行为人的多次侵害行为。再如，在互联网上传播吸食、注射毒品过程的电子信息的，由于必然或者极有可能引诱、教唆、欺骗其他多人的吸食、注射毒品的违法自害行为，应当认定为传播者的多次引诱、教唆、欺骗行为。其二，利用网络可以帮助多次的对向型违法行为。例如，被告人通过家中电脑，在互联网上多次为卖淫女石某某、郭某某发布卖淫信息，介绍石某某、郭某某从事卖淫活动，致使多人到郭某某、石某某处进行嫖娼活动，并从石某某处得到好处费2000余元，从郭某某手中获取好处费2000余元，后被查获归案。海淀区人民法院认为，被告人通过互联网为卖淫女发布卖淫信息，信息传播面大，且被介绍的对象不确定，致使多人到卖淫女郭某某、石某某住处进行嫖娼活动，社会危害后果严重，应属情节严重，其行为已构成介绍卖淫罪。^[266]应当说，司法机关准确认定了利用互联网发布违法交易信息的社会危害性：信息传播面大，信息针对的对象不特定。所以，应当认定为社会危害性大，情节严重，应当定罪处罚。就本罪而言，其立案标准包括引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的情形，以及其他应予追究刑事责任的情形。根据案中已经查明的案情可知，被告人林庆通过互联网为卖淫女发布卖淫信息，已经发生了介绍多人次卖淫嫖娼行为的实害，足以认定情节严重。但是，上述案件假设没有证明发生了介绍二人次以上卖淫的情形，应如何处理？应当看到，网络帮助行为具有不同于传统帮助行为的特点和社会危害性。由于网络的开放性、超越时空性、无限复制可能性，网络上为他人发布的违法交易信息可能针对的对象将是不确定的，而不确定本身就是一种对社会重大的危险。介绍卖淫罪的本质是帮助违法行为，利用网络发布卖淫信息完全可以认定为等同于现实空间中多人次介绍行为的完成，符合“其他应予追究刑事责任的情形”，应当定罪量刑。^[267]类似地，在冯庆钊传授犯罪方法罪中，行为人因为通过互联网向不特定多数人传授犯罪方法，而被认为无论是否为他人实际接收与使用，均应以传授犯罪方法罪定罪量刑。^[268]

这些情形可以总结为利用网络技术不当传播信息、发动或者帮助多次进行违法犯罪的，应当认定为情节严重，符合立案追诉标准。这根源于网络的开放性，公众都有接触的可能，也源于网络复制的无限可能性。

可以发现，网络传播行为标准的实质是行为犯标准在信息时代的扩容。网络传播行为标准，是指在信息时代仅仅实施一次网络传播行为即可入罪的标准。这可以说扩大了行为犯的范围。传统行为犯大致分为主体、对象、目的等三类，而网络传播行为则是因为手段特殊而采用行为犯标准，丰富了行为犯的种类。采用网络传播行为标准的原因是该传播信息的行为必然或者极有可能导致多人次的侵害，所以提前打击该传播行为。虽然传播行为必然或者极有可能导致多人次的侵害，但是具体的人次无法统计，所以舍量化结果而以行为入刑，可谓是结果或者危险一并入罪的模式。结果或者危险一并规定为立案标准的虽然较为少见，但在传统立案标准规定中仍不乏其例。例如，向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的；引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的；造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。

所以，在立法或者司法解释对信息传播行为未明确要求情节严重的入罪条件时，在采用信息技术进行传播的情形中一般可以认为是行为犯，适用一次行为的标准。例如，实践中常见的传播虚假信息进行诈骗的情形，包括招摇撞骗罪，但其刑法条文表述只有行为，而无其他要求，实践中行为人在网络空间中招摇撞骗也适用一次行为的标准。例如，一“警花”发微博天天陪领导吃喝，还配发自己着制服穿黑丝袜的照片，一时间吸引了无数关注，其中也招来一片质疑，而殊不知这名“警花”只是个模特，发布的也是一些艺术照。丰台法院经审理认为，王某冒充警察招摇撞骗，最终以招摇撞骗罪判处王某有期徒刑九个月，缓刑一年。^[269]本案中，即使没有吸引无数关注也可入罪。因为利用信息技术传播虚假信息的已经作为从重、加重情节。例如，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可予从严惩处，还规定这也可以是加重量刑的因素。所以，利用信息技术传播虚假信息的完全可以发展成入罪标准。

2.信息技术强制行为直接入罪处理

对使用技术强制手段进行网络违法犯罪的，可以考虑一次行为的入罪标准。强制手段的实质是用足以压制他人反抗的手段来侵犯他人的财产权利甚至人身权利，其客观危害和主观恶性尤为严重。强制手段历来为刑法所重点打击，例如，侵犯财产罪中最为重要的抢劫罪和盗窃罪。抢劫罪因为使用了强制手段而只要求行为便可入罪，而不要求其他的入罪标准，并且其第一量刑幅度是盗窃罪的第二量刑幅度；而盗窃罪由于不要求强制手段就不能仅仅因为行为而入罪，而是要求其他的定量因素，并且其量刑幅度也远远小于抢劫罪。再如，抢夺罪和敲诈勒索罪虽然都可使用强制手段，但因为其强制程度不要求达到足以压制他人反抗的程度^[270]，所以其入罪标准和量刑幅度都不似抢劫罪严格而似盗窃罪。

在信息时代，强制行为依然是刑法重点打击的对象。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“实施本解释前五条规定的犯罪，通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的，依照刑法第363条第1款、第364条第1款的规定从重处罚。”

虽然现有司法解释只是将技术强制行为作为已然入罪后的从重处罚情节，但这并不妨碍其成为独立的入罪标准和法定刑升格标准。首先，从司法解释正确性、适宜性的大维度出发，司法解释不一定都是正确的，在社会不断发展变化的现代更不是一直适宜的。“我国的司法解释具有相当的稳定性，甚至比刑法本身还稳定，于是刑法的含义完全被司法解释固定，甚至导致刑法的修改在适用上无效。”^[271]“刑法条文的真实含义是在生活事实中发现的，而不是单纯从文字中发现的。”^[272]在信息技术飞速发展的信息时代，死守以前的定罪量刑标准是不现实的，人们应当对信息技术对现实罪情发展的冲击有足够的认识，在法律上作出足够的应对。其次，从强制手段成为具体的定罪量刑标准的具体角度，将入罪以后的从重处罚情节发挥其他效用的司法先例也是有的。例如，同是在上述司法解释第6条规定的“制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”的从重处罚情节，在2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中成为了入罪标准减半的情节。其第1条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”在这里，司法解释将“具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”从严解释，扩大为“内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息”，不仅导致符合第二种概念的淫秽电子信息犯罪在符合一般淫秽电子信息犯罪的入罪条件下依然可以根据符合第一种概念的情节从重处罚，而且导致行为在未达到一般犯罪的罪量要求下仍然可能因为其罪量要求减半而入罪。这就体现了司法解释将以前的依然构成犯罪后的从重处罚情节又作为扩大犯罪圈的手段的思路。其实，这本不是犯罪的扩大，而是随着现实罪情的发展导致的应有犯罪圈的还原。与其说是犯罪圈的扩张，倒不如说是还原、回归了其应有的打击半径。^[273]

此外，在信息时代，鉴于信息技术的发展现状及前景，可以考虑以犯罪的地域为规定一次行为的理由：网络犯罪行为或者犯罪结果发生在领域外的，法定刑升格。因为其可能或者已经引起了国际影响，并且给诉讼程序带来巨大的障碍，其客观危害性和主观恶性都较其他犯罪更为严重，应当给予与其刑事责任相适应的刑罚幅度。这种一次行为标准只要求行为或者结果的一个点跨越国界，和前述的覆盖区域定量标准要求行为或者结果覆盖一个面的空间是不同的。这种一次标准的问题可能是导致应当管辖的国际犯罪普遍增多，使司法机关疲于奔命。对此，需要衡量打击与否的利益得失作出决定。

（二）信息传播行为产生网络空间影响入罪处理的罪刑模式

在网络空间中，信息传播行为产生的影响可以通过“人次”标准予以确定，人次标准直接反映了信息传播行为的影响后果。例如，“实际被点击数”定量标准的本质类属就是信息时代人次标准的发展。实际被点击数虽然进入刑事司法的历史只有短短十年，但在其他领域尤其是电子商务领域，其被应用的历史已久。例如，早在21世纪初，就有“如何使用链接来计算点击数”的研究。“网站访问者点击该网站上的链接的次数叫做点击数。点击数被认为是对广告客户最有价值的信息，因为它们代表了访问者对网站材料的主动性需求，因此，也显示出访问者对网站信息更高的参与程度。”^[274]

实际被点击数标准被引入刑事司法的司法对策的本质是人次标准在信息时代的扩容。换言之，现有司法对策是对人次标准的发展。类似地，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“发送诈骗信息5000条以上的；拨打电话500人次以上的”，实际上是规定了人次标准在信息时代的信息表现形式：电话人次、信息条数。“拨打电话500人次以上的”就是诈骗行为人次达到500以上。对同一受害人拨打多次电话进行同一宗诈骗的，也累计为是多人次诈骗行为。发送诈骗信息5000条以上的也是如此，发送一条信息视为一人次诈骗行为。在此，司法者在电信诈骗领域将人次标准发展为信息条数、电话人次。

未来网络空间中的传播行为入罪因子的应有发展，应当包括反响帖子次数、下载次数标准。信息时代人次标准的已有发展包括信息条数、电话人次、实际被点击、浏览次数。信息条数、电话人次是电信领域人次标准的扩容，实际被点击、浏览次数是互联网网络领域人次标准的扩容。但互联网网络领域人次标准的扩容不限于实际被点击数。例如，严重情节的定量标准并不都是具体的，还有国家声誉、商业信誉、商品声誉、恶劣（社会）影响、国家或者人民利益、国家或者社会利益等抽象标准，信息时代如何将这些抽象情节具体化？如果仅仅使用实际被点击数标准是不足以解决相关行为的定量问题的。

网络信息传播的线性过程其实还可以丰富为“点击（—刷新）—发送访问请求—网页被正确显示访问者得以浏览、下载（—发帖、跟帖、投票等网民反响）”的传播链条。所以说，信息时代的影响不仅仅表现于实际被点击数，而且表现于发帖、跟帖、投票等网民参与人次标准。此外，在网络传播行为中，实际被点击数标准固然是衡量传播人次的重要标准，但当网民点击后往往也会有下载的行为，下载数也是与浏览次数一样更接近于最终传播效果的数据，此时下载的数量也应当成为传播行为的入罪标准。

其实，网络空间中将传播行为入罪处理时的帖子数量标准的设定与适用，还有其独特的刑法规定背景。①评价类抽象标准的概况。严重情节的定量标准并不都是具体的，还有国家声誉、商业信誉、商品声誉、恶劣（社会）影响、国家或者人民利益、国家或者社会利益等抽象标准。据笔者统计，在现有的5个集中规定254个罪名立案标准的规定中，这样的标准主要有7个，可称之为抽象情节标准的泛化。在信息时代，这些标准的认定问题显得日益紧迫。例如，编造、故意传播虚假恐怖信息罪要求“严重扰乱社会秩序”。这一抽象的情节标准在信息时代需要具体化为其他具体的定量标准。再如，挪用特定款物罪的法条明文要求“情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害”，而其现行立案追诉标准包括：严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的。^[275]首先应当认为，挪用特定款物罪本身的体系定位应当是渎职罪一章。从其罪状表述看，遭受侵害的是国家和人民群众的利益，而其主体绝大多数也是国家机关工作人员。渎职罪一章罪名侵犯的是“公共财产、国家和人民利益”，它的主体也并不一定是国家机关工作人员，如泄露国家秘密罪。所以，将挪用特定款物罪归属到渎职罪中不存在主体上的障碍、法益上的障碍。而且滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准也包括：严重损害国际声誉，或者造成恶劣社会影响的。那么，如何在信息时代确定这些行为达到“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”的立案标准呢？^[276]②帖子数量标准的提出。要探寻上述抽象评价型标准在信息时代的具体表现，首先要探讨它们的实质。这些誉、利等抽象标准其实是司法者衡量人们的意见、态度和反应后制定的，体现了人们的主观反应对特定行为及其后果的性质和程度的认定具有重要影响：人们通过各种形式表达对特定事件的意愿和观点，发表对行为人的谴责和对其刑事责任直接或者间接的判断，而司法机关无法完全摆脱对人们主观反应的依赖；同样的行为在不同的社会形势下会有不同的刑事责任，包括有罪无罪的区分，罪轻罪重的区别。这里的社会形势很大程度上就是一种大众反应的体现。但是，司法机关应当尽量以客观的标准来评价和量化人们主观反应的客观表现，这样作出的裁判才能具有较为真实的民意基础，表明达到相应的社会危害性程度要求。

信息时代的抽象评价应当而且可以用新的因素进行具体量化。抽象而言，信息时代的网络兼具虚拟性与现实性，而且今天的网络已经开始从现实的虚拟性转向虚拟的现实性，尤其是随着三网融合的进程加快，“网络已几乎融入到社会生活的方方面面，网络的开放性、交融性和复杂性进一步提高，虚拟社会和现实社会更加紧密地结合在一起。”^[277]网络空间已然成为人们重要的生活平台和工作平台，人们的行为既有在现实空间实施的，也有在网络空间中实施的，又有同时跨越两个空间的情况，随之而来的是行为的影响、后果也将不限于现实空间，因为两个空间已经越来越紧密联系，甚至有时难以区分。所以，网络空间中的行为及其影响、后果，以及现实空间中的行为在网络空间中的影响、后果应当进入刑法的视野。具体而言，这是犯罪社会危害性的网络聚焦性的问题。网络聚焦作用的表现形式之一是快速聚拢社会公众原本分散的注意力，将其集中投射在某一具体行为或者事件上，从而导致犯罪的“恶劣影响”被迅速放大。^[278]结果是个人名誉、商业信誉、商品声誉、社会秩序、国家声誉、国家和人民群众利益遭受严重危害和重大损害。如果说犯罪是一种经济，那么这种经济有的部分在信息时代就演变成了“眼球经济”，聚拢的注意力越多，法益受到的侵害越大。例如，舆论事件在信息时代大都是传统纸媒与信息时代的电子媒体互动的结果，在网络之中的表现主要是网站性质和数量，发帖、跟帖、投票数量，以及点击数量。

所以，可以考虑对于挪用款物之类的舆论事件的信息在互联网主要门户网站、一定数量的其他网站传播、发帖、跟帖数达到一定数量的，应当认定为“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”，予以立案追究，考虑予以入罪处理。因为在互联网主要门户网站传播的，足以认定将在甚至已经在社会中引起强烈反映，在一定数量的其他网站传播的足以认定在多个不同的社会群体中将引起甚至已经引起强烈反映，而跟帖数达到一定数量本身就表明已经引起了强烈的影响。已有的司法解释借鉴点击量的标准也是考虑了点击量与参与人次的高度重合性，而互联网上主要门户网站、一定数量的其他网站传播、跟帖数达到一定数量也应当认为与点击量有类似之处。具体到本罪名中，也可以认为引发群体性事件是立案的一个重要标准。已有将引发群体性事件作为立案标准的先例，如公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》规定：因侮辱诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。而在互联网主要门户网站、一定数量的其他网站传播、跟帖数达到一定数量的就可以认为是在网络空间中引发了群体性事件。当然，在一个网站上点击量达到一定数量，也可认为严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响，予以立案追究。(www.xing528.com)

至于“网络推手”^[279]人为制造网络关注的问题，其实是客观归责的问题。因为现阶段难以表明网络关注由“网络推手”人为制造是常态，所以应当通过举证责任倒置的设置，由被告人举证，以证明未能达到以上标准，或者虽已达到立案标准，但应当对人为制造的数量在量刑时予以考虑。正如2000年《审理毒品犯罪座谈会纪要》指出：毒品有大量掺假成分的，在处刑时酌情考虑。

在信息时代，传统犯罪行为大都能把网络作为新的犯罪对象、新的犯罪工具、新的犯罪平台，其行为的社会危害性也将随着网络的特性而变化。应当根据信息时代的这一变化，不断对抽象标准和兜底标准进行充实和具体解释；在未来的立法和司法解释中，既可以根据传播行为的情状发展出网站数、帖子数、点击数等具体标准来认定抽象情节，也可以直接将网络传播行为本身等设置为“情节严重”的标准。

（三）网络空间特别入罪模式：产生影响的危险与信息时代时间长度标准的应用

时间长度标准不能单独使用，该标准必然要依附于危害行为、结果等因素，为危害行为、结果的定量分析提供尺度。信息时代时长标准的应用可分为妨碍有用、合法信息流通、传播和传播有害、侵权信息两种情形进行研讨。此种入罪处理模式可能面临的诘难是：既然长时间没有人大量进行点击、浏览、转发，那么就没有在网络空间中产生影响，根据“结果无价值”论，就不应当认定是犯罪。但是，这种诘难是无力的。其一，没有危害结果不能反证没有危害危险。刑法不仅打击对法益的实害，而且规制对法益的威胁。例如，醉酒驾驶行为虽然绝大部分并未发生交通肇事后果，但是依然认定为有此危险而入罪处罚。其二，网络空间中的危险是有其特殊性的，这在网络信息传播行为中尤为明显。网络信息具有无限延展性和超越时空性，^[280]即使有少量点击、浏览、转发，未来该信息再次爆发的可能性也是不可低估的。所以，仅有在网络空间中产生未来大量点击、浏览、转发等影响后果的危险，也可入罪处理，而这可以通过信息时代的时间长度因素予以践行。

1.妨碍信息流通、传播行为中的时长标准

此时长标准针对妨碍合法信息传播的行为，主要是以小时为单位计算其危害的大小，作为对其定罪量刑的基准。其一，妨害电信信息传播。例如，2005年施行的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满2小时的，或者造成网间通信严重障碍，一日内累计2小时以上不满十二小时的，属于刑法第124条规定的‘危害公共安全’，依照刑法第124条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处3年以上7年以下有期徒刑。”不满2小时的标准意味着只要发生了在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断的结果，就认为符合“危害公共安全”的标准，可以在第一量刑幅度内定罪量刑。此处还没有明确以小时数为定罪量刑的标准，但预示着在法定刑升格标准的规定上会有2小时以上的标准。正如该解释第2条规定：“在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断2小时以上，属于刑法第124条第1款规定的‘严重后果’，以破坏公用电信设施罪处7年以上有期徒刑。”其二，妨碍广播电视信息传播。例如，采取拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，造成地市（设区的市）级广播电视传输网内的设施无法使用3小时以上，县级广播电视传输网内的设施无法使用12小时以上，信号无法传输的，认定为危害公共安全。这里就对无法使用的行为后果用时间长度予以定量评价。

此外，对有用、合法信息流通、传播的妨碍可以分为不同的程度。其一，完全妨碍信息传播。例如，不法分子在对违章信息进行篡改的同时，也对该平台的工作密码进行了修改，导致工作人员无法进入系统，严重影响了该县交警大队的正常办公秩序。^[281]这里可以认定为非法控制，其时间长短可以作为情节是否严重的定量因素。其二，妨碍信息正常流通。例如，网上兜售的手机定位卡可以帮助行为人在对方通话时非常清楚地听到对方谈话内容。这里对公民个人通信的侵害程度就可以采用通信时间长度的定量标准。所以，在运用时间长度标准对信息妨碍行为进行定量分析时，应当根据妨碍程度的不同要求不同的时间长度。

2.有害、侵权信息传播中的时长标准

信息时代的时间长度标准应用广泛，在利用信息技术促进违法信息传播的情形中，时间长度标准可以一展身手。

（1）传播本质上有害的违法信息。例如，现今有偿裸聊缺乏定量标准。裸聊传播的信息虽然能认定为淫秽物品，司法实践中也出现了将以牟利为目的的与多人进行网络视频裸聊的行为以传播淫秽物品牟利罪论处的案例^[282]；但原来针对可复制视频电子文件规定的点击数、文件数标准难以适用，所以司法实践一般认定色情视频表演为组织淫秽表演罪。^[283]但认定为组织犯罪无法对直接进行视频表演的行为人进行打击。并且在定量上无论是组织犯罪还是传播犯罪，仅仅以裸聊对象人数、牟利数额、汇入裸聊资金次数为定量标准是不足以定性各种裸聊行为的。无论认定为何罪，都需要定量。此时可以考虑采用裸聊时间长短的标准进行定量。例如，在“郑立等组织淫秽表演案”中，法院认为被告单位重庆访问科技有限公司、篮彩科技公司、聚乐网络公司通过《视频聊天项目合作协议》，采取一对一收费型聊天室，在网络视频上多次组织淫秽表演，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，属情节严重。^[284]在本案中，法院并未独立使用时间长度的标准，这里的“持续时间长”是指本案行为开始于2008年9月，截止于2009年6月，而非指视频聊天的时间长短，原因是本案已有注册用户记录570万条，共计232 320笔汇款，金额为1493万元，足以认定其违法所得数额、行为次数、传播人数。如果没有这些定量标准，本案可以采用时间长短标准。而且多个定量标准并行不悖的情形也是常见的，有利于全面准确地考量行为的危害程度。

此种即时信息的传播不同于前述可复制信息的发布、传播行为。可复制信息即使发布后没有引起关注，跟帖数、点击数、下载数低，也可用存在的时间长度来表明传播的危险性大小，即从时间的维度进行考量。正如发布的网站、网页、链接数量多表明传播的危险性大，这是从空间的角度进行分析。退一步来说，即使认为将前述的发布行为等同于入罪、加重标准过于严厉，会使司法机关疲于奔命，此时也可结合信息发布后存在的时间长度来限制打击的范围，准确地说是打击达到一定传播危险程度的信息发布行为。所以，对利用信息技术发布虚假信息的，如诽谤言论、谣言，打击达到一定传播危险程度的信息发布行为。发布有害信息如煽动言论、淫秽电子信息，即使不直接入罪，也可结合该有害信息存在的时间长度予以入罪，或者将时间长度作为从重、加重的定量标准。

（2）传播侵权违法的信息。例如，时长标准对于信息时代的著作权侵权行为也是重要的定量因素，因为在涉案网站上提供播放、下载侵权作品的时间长短也反映了侵害的程度。^[285]所以，即使是一件作品被发布在网上，并且点击量、下载量不高，也可因为时间长而认定为情节严重。总之，时长标准在侵犯著作权等犯罪中可以和其他定量标准一道全面、准确地反映行为的危害性程度。

（四）网络空间中传播行为的加重处罚模式

在法定刑升格的量化条件设计上，可以以该传播行为的确造成了严重后果为标准。但是，该传播行为影响的后果是否“严重”，其认定因子可以在网络空间中寻找，也可以结合网络空间和传统空间的影响因子进行加重处罚。

1.模式之一：网络空间与传统空间因子的互动与贯通

从网络空间秩序与现实空间秩序的客观联系看，可以提出第二、第三量刑幅度的适用因子，换言之，这是一个“从严评价”标准体系，是一个量刑情节体系，而不再是一个是否构成犯罪的入罪标准体系。这一标准同时总结了既往案例的定罪量刑的实际经验。^[286]

源于“双层社会”的关联和贯通，网络谣言在现实空间的影响也是虚假信息的反响，依然是重要的定量标准，而且是从严评价的标准，也就是说，如果网络空间中的谣言行为已然“落地”，在现实空间中导致了严重的混乱，例如，引发了公众恐慌、群体性事件，等等。那么，此时已经不是是否构成犯罪的问题，而是在构成犯罪之后的“从严”处罚的标准。这既是过去几年司法探索、理论研究的经验与规则，也是与此类犯罪的罪情和客观危害相适应的制裁规则。对此，总结前述编造、故意传播虚假信息入罪的案例在现实社会中引起的反响，可以认为：在现实空间中引起政府机关等公共机构采取排险、辟谣等措施，实际影响政府的正常社会管理工作的，例如，董良杰在微博中称“南京猪肉含铅量超标”，南京官方紧急辟谣，而惠州农业部门被迫回应“50%猪肝铜超标”中的饲料是合格的；^[287]或者导致社会公众疑惧而影响其正常生活、工作的，例如，善于“以谣博名”，通过“恐慌营销”赚取真金白银的“环保专家”的名头发布虚假信息，再加上“大V”转发，使不实言论迅速在网上迅速扩散和发酵，导致对于环境污染的疑虑、恐慌情绪在网民中蔓延；^[288]或者引发多个传统新闻媒体报道的；或者致使他人遭受经济损失，数额较大的，应当解释为网络谣言导致公共秩序的“严重”混乱，等等。

现有的制裁网络谣言的三个罪名——诽谤罪，损害商业信誉、商品声誉罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪入罪所要求的“情节严重”或者“严重扰乱社会秩序”的量化可以通过网络传播行为的认定来满足，而其法定刑升格条件所要求的“严重后果”则可以通过新型定量标准和传统定量标准结合来量化。例如，现有的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案例一般都是结合编造、故意传播的信息数量和在现实社会中引起的反响来定罪量刑。^[289]当然，在不同的案件中对二者的偏重不同。应当说，这是在由网络虚拟的现实性特征向现实的虚拟性特征转向阶段的折中方案。

2.模式之二：网络空间因子的独立升格作用

在网络不断现实化的过程中，网络社会不断真实，我们应当重视网络社会的反响，所谓“严重扰乱社会秩序”的入罪标准以及“造成严重后果”的法定刑升格标准可以分别使用网络空间中的信息技术特定的量化标准：传播行为标准，以及网站数量、跟帖数量、点击量、下载量，等等。

本文研究的是定罪量刑模式，某一因子既可以作为定罪标准，也可以作为量刑标准适用，只不过罪量上的要求随着量刑幅度等因素相应提高，例如，数额标准、实际被点击数标准。而且，某一标准即使因为刑事政策等因素的考虑而不作为入罪标准，以控制打击面，但仍可以作为法定刑升格的标准。可见，某一定量标准可以同时有不同作用：其一，确定量刑幅度，即作为入罪标准、作为加重情节帮助司法者确定立案追诉、管辖级别以及在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其二，在量刑幅度内进行调节，指引司法者在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。这些用途可以有不同的组合，并不是互相排斥的。例如，即使技术强制手段同时做了入罪标准和加重标准，或者仅仅作为加重量刑标准，仍然不排除在行为本身符合其他定罪、加重标准之后再以其为从重处罚的情节。

所以，我们还可以总结出信息技术强制行为标准的一般应用规则：利用强制下载、访问等信息技术进行信息传播、获取等违法行为的，应当认定为情节严重，根据具体犯罪情况作为入罪、从重或者加重情节予以适用。例如，利用技术手段强制获取信息，达到排除一般人的反抗的程度的，应当认定为非法获取公民个人信息，情节严重，予以定罪处罚，或者将此种情形规定为在符合其他入罪标准的情形下的从重、甚至法定刑升格的标准。