2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》再次提出了信息时代网络空间中传播行为的罪刑模式设定与适用的问题。固然,这次司法解释又一次论及了“实际被点击数”、“浏览数”、“转发数”等新型定量标准,但是,这些新型定量标准揭示的问题本质在于,传统定罪量刑模式在信息时代网络空间中的延伸适用。
新型定量标准设定和适用的法理基础在于网络成为犯罪空间对于新型定量标准的需求,这反映了传统定罪量刑模式在网络空间中的“扩展版”:网络空间中的传播行为是如何设定和适用定罪量刑模式的。例如,“实际被点击数”标准之所以能够在信息时代的网络空间中发展和适用,契合了信息时代定量标准的最新趋势:在信息时代,整个网络空间成为犯罪空间,对新型定量标准的需求日益增长。在信息时代的现阶段和未来,所有犯罪都可以在网络空间交叉融合,而且它们还可以实现线上线下互动、现实空间和网络空间过渡。此时,我们的定量标准就必须兼顾两个空间,此时的立案标准更为复杂化,这要求我们的定罪量刑实践必须有全新的标准体系。从深层次讲,要求网络空间中的信息传播行为发展出自己的定罪量刑模式。
定罪量刑模式整体延伸的基础背景是“双层社会”逐渐形成。互联网的代际发展逐步使它本身从虚拟性的空间转向虚实结合、虚拟向现实过渡的空间,“虚拟空间”、“虚拟社会”等词语似乎已经难以准确描述和定义网络空间,网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合,“双层社会”逐步形成。[259]网络空间的存在使传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台,一个犯罪行为的犯罪过程既可以全部发生于网络空间,也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台,两个犯罪平台的并存,迫切需要传统刑法能够有适用于两个平台之上、之间的解释路径和套用规则,包括定罪量刑规则体系的适用问题。(www.xing528.com)
换言之,提出双层社会下定罪量刑模式延伸问题的基本思路是,审视传统法律规则(定性规则和定量标准)能否向网络空间延伸适用。从打击网络造谣违法犯罪刑为的行动中可以看出,司法实践已经开始尝试将现实社会中的传统罪名扩张适用于网络空间。在“秦火火寻衅滋事”案中,法院认定“网络空间”属于刑法意义上的“场所”,进而能否加上修饰词“公共”而使网络空间成为“公共场所”?在这些问题解决之后,就面临如何对新型的公共场所秩序的扰乱程度进行定量分析的问题:是否适用传统的定量规则,抑或需要全新的定量评价体系?类似地,现有的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的案例一般都是结合编造、故意传播的信息数量和在现实社会中引起的反响来定罪量刑。[260]当然,在不同的案件中对二者的偏重不同。应当说这是在由网络虚拟的现实性特征向现实的虚拟性特征转向阶段的折中方案。在网络不断现实化的过程中,网络社会不断真实,我们应当重视网络社会的反响,所谓“严重扰乱社会秩序”的入罪标准以及“造成严重后果”的法定刑升格标准都可以用网络空间中的具有信息技术特点的量化标准。网络空间中谣言行为的定量标准不再局限于“落地”之后的危害后果的定量,而开始将完全在网络空间中体现的因素作为定量标准。[261]
总之,在犯罪空间从传统的物理空间“一元”发展到与网络空间并存的“双层社会”之后,网络空间中的信息传播行为的罪刑模式考虑的就不仅仅是传统物理空间中的影响因子,既可以借鉴发展出直接入罪的罪刑模式,也可以借鉴发展出网络空间产生影响入罪的罪刑模式,还可以借鉴发展出网络空间产生影响的加重处罚的罪刑模式,还可以借鉴发展出在两个空间都产生影响时的罪刑模式。
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