对现行刑法规定的深度反思与分析

我国现行1997年《刑法》对于受贿罪的规定导致“事前无约定”的国家工作人员离职后受贿无法被追究刑事责任，这是刑事法网的漏洞所在。根据罪刑法定原则，这种行为构成第385条的受贿罪还缺少主体要件，刑法解释无法弥补这个漏洞，只能通过立法的方法加以解决。笔者认为，第385条受贿罪的规定需要修改的理由如下：

首先，现实打击犯罪的需要。我国当前反腐形势日益严峻，各种新型贿赂案件频频发生，令公安司法机关措手不及。为了打击这些犯罪，维护党和政府的名誉和公信力，必须运用刑法基本理论，对刑法作出创新性解释，甚至修改部分刑法条文，以期实现刑法在新时期反腐的目标。离职前无约定的事后受贿，在当下表现为国家工作人员与请托人不再利用职务便利谋取利益的过程中，约定离职后再收受贿赂，而是在长效“信任”与稳定“合作”的基础上，于离职后“心照不宣”地接受请托人的财物。^[253]这样的行为本质上与离职前收受贿赂没有任何区别，只有时空上的错差；但“两高”司法解释仍然规定必须有离职前的“约定”要件，这是不合理的。对于此类犯罪必须同样予以严惩，否则就会让更多的贪官污吏逍遥法外，法律的尊严就会遭到践踏。

其次，宽严相济的刑事政策的要求。宽严相济刑事政策是“宽”与“严”的结合，含义是：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重。^[254]对于事前无约定的离职后受贿，应当体现“严”的一面，因为贿赂犯罪危及人民对政府的整体信任，危害着国家政权，如不下决心依法治理，则可能亡党亡国，而事前无约定的离职后受贿只不过是普通受贿罪的一种变相形式而已，本质上没有任何区别，如果不加以惩处，则无异于放纵犯罪。而根据现行刑法的规定，无法惩罚这种实质的犯罪行为。因此，首先应当在立法上完善相关条文的规定，严密刑事法网。

再次，司法解释无法弥补法网的漏洞。司法解释是司法机关在实践中总结出来的用于解释和补充法律的效力文件，由于坚守罪刑法定原则，刑法解释无法超越刑法本身。我国刑法关于受贿罪主体的规定，使司法解释的与时俱进受到制约。而如果实践当中最高司法机关将“为他人谋取利益”解释为“以许诺为最低要求”，则明显属于为了惩治犯罪而不当地扩大了该客观构成要件所可能包含的含义，可谓“饮鸩止渴”，违反了罪刑法定原则。因此，我们不得不在立法层面重新考虑规范的修改。虽然说刑法的谦抑性要求刑法不能干涉社会所有的角落，但是笔者认为它必须关心它应当干预的角落，即，那些根据刑法理论完全符合犯罪构成的行为，应当在今后的立法中逐步地被纳入到严密的刑事法网当中。

在贿赂犯罪的惩治与预防方面，法治发达的英美德法等国显然走在了世界的前列，它们的努力也取得了不错的社会效果。立法上这些国家经验更为丰富，做法更加成熟，如前文提及的美国《联邦贿赂法案》，以及英国2010年出台的《贿赂法案》，都是当前我国刑法完善贿赂罪规定的重要参考。但笔者经过对西欧诸国刑法典（包括希腊、捷克、俄罗斯、奥地利、法国、德国等）、英美成文刑法以及新加坡、菲律宾等东南亚国家刑法典中关于贿赂犯罪规定的仔细研读、分析，发现它们在解决本文所提出的问题上，并没有提供十分有价值的参考。相比之下，邻国日本的刑法典则在贿赂犯罪的问题上有详细规定，规定了数种受贿罪类型，能够适用于各种贿赂犯罪的定罪和量刑，并为本论题供了直接的借鉴。(www.xing528.com)

《日本刑法典》（1908年10月1日施行，2005年最新修改）在第二编“罪”197条就规定了“事后受贿罪”：“曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。”^[255]这正解决了本文所讨论的离职后受贿定罪的问题。就该罪规定的违法构成要件看，首先主体须曾经为公务员，而《日本刑法典》第7条对公务员的定义是“国家或地方公共团体的职员以及其他依据法令从事公务的议员、委员等其他职员”。此定义的核心在于“从事公务”，而不论行为人从事的是否为机械性劳动或体力劳动。这与我国刑法对于“国家工作人员”的范围划定基本相当。而“曾为”公务员，则现在肯定不是在职的公务员，且也不包括行为人从原来的部门调到现在的部门，但仍是公务员的情况。其次，接受请托指的是公务员接受了他人请求就职务作出一定的行为，一般性优待的请求不能算这里的“请托”。笔者认为，这里的“接受”至少是（明示或者默示地）“承诺”，而且请求不论是不是正当或者合法的。再次，行为人客观上要就其职务实施“枉法行为”，这一要件规定不合理，因为不论是实施合法还是非法行为，公务员就其职务行为收受、要求或者期约贿赂都会侵害受贿罪的法益，即使公务员实施了正当行为，绝不可能说对他事后受贿的行为就不予追究。这样的规定会纵容很多公务员大开门路，为亲友办好事（实施正常的职务行为），事后收受亲友钱财而不被定罪的后果，恢恢法网多出一块待补的漏洞。而最终的“收受、要求和期约贿赂”的行为必须发生在离职后，如果是在离职前则该行为直接构成“单纯受贿罪”。我们可以看到，该罪关于事后受贿罪罪状的规定很具体，避免了对模糊不清的概念作违反罪刑法定原则的解释。

借鉴日本刑法中关于受贿罪的立法模式，可以说能够直接、有效地弥补我国刑法的漏洞，完善刑法的规定。但借鉴不等于“拿来主义”，不意味着“照搬照套”，我们需要结合我国的国情和司法实际，批判地进行一个“扬弃”的过程。例如，对于“事后受贿罪”，《日本刑法典》规定了枉法要件，也即行为人的职务行为至少是不适当的。笔者认为，这与日本刑法学界关于受贿罪法益的通说是“职务行为的公正性”有关，但前文已经指出了这种通说的错误之处，重新审视并确定了受贿罪的法益；于是枉法要件的规定就自然显得不合理了，应当加以摈弃。

“法律不能朝令夕改”。法律的稳定性使得国民能够预测自己将来如何行动，如果随意地修改法律，破坏法律的稳定性，就会造成社会的不安定。但是“法律不能一成不变”，克服法律的滞后性、与时俱进也是法律自身发展的要求。在罪刑法定原则的制约下，刑法解释无法将“无约定的离职后受贿”规定成犯罪。但是，不论是出于反腐的需要，还是刑事政策“严”的要求，这个刑事法网的漏洞都必须得到弥补。有鉴于此，笔者认为，应当在保证受贿罪基本构成要件不变的情况下，在《刑法》第385条之后设立“385条之一”，规定：曾为国家工作人员的人，离职前利用职务上的便利，为他人谋取利益，离职后索取或者非法收受他人财物的，以受贿论处。相应地，应该废止两高出台的有关规定离职前“约定”要件的司法解释。