受贿事后的构成要素详解

（一）事后受贿中的“利用职务上的便利”

1.“职务”的含义之争

我国《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”。^[234]也就是说，职务通常指的是公职人员的职权和职责。如果国家工作人员利用法定的职权索取他人财物，或者为他人谋取利益非法收受他人财物，无疑构成受贿罪。但问题是，仅仅将“职务”的定义限定在法律法规等效力文件的规定之内吗？其实，现实中法律法规往往很难事无巨细地规定好一个公职人员应拥有的所有职权，从而产生了法定职权与实际职权并不一致的情况。于是，关于“职务”的界定，刑法理论界历来有法定职权说和实际职权说之争。前者认为，是否“利用职务上的便利”应以行为人的法定职责为依据。“从事公务活动的人员拥有什么权力，负什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定。不具有随意性。”^[235]例如，《美国联邦贿赂法》第201条（a）对公务行为所下的定义便是：公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、活动、程序或争议所作的任何决定和采取的任何行动。在著名的Sun-Diamond案中，联邦最高法院认为总统接受冠军球队参观白宫时赠送的运动衫、教育部长在参观学校时接受棒球队赠送的棒球帽等，虽然在某种程度上都是公务行为，但并非第201条中所指的“公务行为”。^[236]而后者则认为，由于长期以来我国存在党政职能不分、以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大、职责不清等现象，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。^[237]在日本，此问题同样体现为“法令说”和“一般权限说”之争论，但学界观点大多倾向后者，如大谷实教授认为“职务，只要根据法令解释能够合理地确定其范围就够了……不要求是目前具体负责的事务……但必须是该公务员能够对该职务行为产生影响的可能性”^[238]；山口厚教授也持此说，并且他还认为职务行为的范围还包括“与职务行为密切关联的行为”，具体可分为：①由公务员本来的职务行为派生出来的行为类型，②利用自己的职务形成的影响力而实施的行为类型。^[239]这是对“职务”所作的扩张解释。

2.事后受贿中的“职务”应采“实际职权说”

“现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因”。对“职务”一词的界定，应当采取客观解释论：我国国家工作人员的实际职权往往大于其法定职权，个人权利的边界模糊难以厘清，现实中领导的指示、上面的政策都可以成为法定职权之外的职权来源，而这些不能不说是事后受贿中“职务”所应该包括的含义，因为利用这些“实际权力”为他人谋取利益，之后收受财物的行为，仍然侵害了受贿罪保护的法益，会造成公权力自身难保的结果，同样构成受贿罪。

3.事后受贿“利用职务上的便利”的可能形式

利用职务上的便利，要么是直接利用本人的实际职权，要么就是利用自己职务、地位所形成的便利条件。基于对“职务”的扩张解释和近年来司法解释相关规定，事后受贿中的“利用职务上的便利”包括以下几种形式：

（1）利用本人直接主管、经办和参与某种公共事务的职权。

（2）利用本人的一般职务权限，但此种权限应在行为人职权能够直接影响的范围内。

（3）利用滥用职权所产生的便利条件。因为滥用职权仍然是利用了公权力，它以合法职务为基础，和其密切关联，并且还背叛了合法职务。

（4）利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

（5）利用不属于自己分管的下级部门国家工作人员职权。

（6）利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。

（7）利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象（非国家工作人员）的制约力。^[240]

（二）事后受贿中的“为他人谋取利益”

1.“为他人谋取利益”要件的定位

关于“为他人谋取利益”的要件属性，刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种对立意见：前者认为，只要行为人主观上有为他人谋利的意图，客观上收受了他人的财物，即构成受贿罪；后者是刑法理论通说，认为客观上行为人必须有为他人谋取利益的行为。现行司法解释中更进一步，采用了“新客观要件说”，认为为他人谋取利益包括许诺和实施，而“许诺”是行为的最低要求。笔者不能赞同司法解释的观点，主张“为他人谋取利益”是受贿罪的客观要件，且行为人必须在客观上存在为他人谋取利益的实际行为。首先，从语词上看，《刑法》中的“为”和“为了”不一样，这里的“为”是“代、替”的意思，而非“为……的目的”，因此，《刑法》第385条规定的“为他人谋取利益”是客观行为要件，个别学者所谓的“主观超过要素论”^[241]笔者不能苟同。其次，“为他人谋取利益”采“许诺”为最低要求是不合理的，原因是这样解释该条文有违罪刑法定原则。根据罪刑法定原则的要求，解释《刑法》时不能超出《刑法》条文所能包含的含义范围，而这里的客观要件“为他人谋取利益”显然不能解释为“许诺”，因为许诺仅仅是受贿者口头答应为他人谋取利益，是一种思想的外在表达，而离“为他人谋取利益”的行为还有相当的距离。如果贸然将“为他人谋取利益”解释为“许诺”，则会违反罪刑法定原则，甚至惩罚思想犯。我国很多学者支持“新客观要件说”，笔者认为他们很可能是受国外刑法尤其是《日本刑法典》的影响，混淆了“接受请托”与这里的“为他人谋取利益”。日本刑法中的“受托受贿罪”作为“单纯受贿罪”的一种加重类型，要求行为人具备“接受他人请托”这个要件，而这里的“接受请托”应当解释为许诺为他人谋利。并且，日本刑法还规定了比受托受贿罪更重法定刑的“加重受贿罪”，其在“受托受贿罪”的基础上又增加了“因为他人谋取利益而实施不合法行为或不实施正当行为”。显然，日本刑法中对“接受请托”和“为他人谋取利益”这两个要件已经进行了区分，那么我国《刑法》当中的“为他人谋取利益”当然也不能解释为“许诺为他人谋利”。因此，“为他人谋取利益”应采用严格的客观要件理论，即行为人客观上至少要有“为他人谋取利益”的做准备行为。(www.xing528.com)

2.“为他人谋取利益”要件的作用

有论者认为，“为他人谋取利益”要件纯属多余的犯罪构成要件，应完全取消，原因在于这一要件为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。^[242]笔者不赞同这种观点。其一，“为他人谋取利益”要件具有限制受贿罪处罚范围的功能。西方国家公务员只要利用职务收受贿赂，就构成贿赂罪，而我国是一个礼仪之邦，亲朋之间的礼尚往来十分频繁，从事公务的人员也无例外的有自己的人际纽带，如果不把接受正当馈赠与收受贿赂区别开来，就会扩大打击面，无法稳定公务员队伍。另外，我国刑法规定的国家工作人员的主体范围远比西方国家公务员的范围广，且相当一部分人员素质较低，对他们难以提过高的要求。如果不限制受贿罪处罚范围，那就会产生不好的社会效果。^[243]其二，“为他人谋取利益”正是与收受贿赂相对应的条件，也即行为人只有将“贿赂”与“为他人谋取利益”的行为构造对价关系，才可能成立受贿罪，因为“利用职务上的便利”并不能包含“为他人谋取利益”的内涵。笔者认为，特别在事后受贿中，行为人往往事前已经利用职务便利为他人实际谋取了利益，而后才收受对方财物。构成受贿罪的必要条件便是，意识到所受之“财”是“利”的不正当报酬。

（三）事后受贿中“职务”与“贿赂”之间的对价关系

事后受贿成立犯罪的客观要件，除了要有利用职务之便为他人谋取利益之外，还必须具备所收受“贿赂”与“职务行为”之间成立的对价关系，这是成立受贿罪的核心要件。对价的英文名为“consideration”，拉丁文名为“quid pro quo”^[244]，本意是“something exchange for something else”，放在贿赂犯罪中，即所谓的“权钱交易”关系。在事后受贿中，只要国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿罪的故意^[245]：在认识因素上，行为人已经意识到了自己收受财物的行为的危害结果，正是这种“对价关系”所导致的结果；而在意志因素上，行为人仍然收受财物，因此具有受贿罪的故意。并且，这种对价关系只要具有针对一定职务行为所实施的抽象的、概括的回报性质就够了，不要求各个职务行为和该利益之间具有对价关系。^[246]

（四）事后受贿罪过的形式是故意

我国1997年《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”显然，事后受贿罪过的形式是故意，即国家工作人员明知自己收受他人财物的行为会发生危害公权力自身的结果，并且希望或者放任这种结果发生。这种事后故意的内容首先涵盖其认识因素和意志因素：认识因素是国家工作人员明知他人交付的财物是对自己已然实施的职务行为的不正当报酬，而仍然收受，可能会造成公权力自身破坏的结果；而意志因素则是他希望或者放任这样的法益侵害结果的发生。

不少国内学者认为，事后受贿的故意形式只能是直接故意，而不可能是间接故意。例如，有论者认为：“首先，当行为人明知对方所给予的财物性质而决定收受时，其在认识因素上对受贿行为所引起的危害国家廉政制度的后果是一种‘必然’的明知，而不存在是‘可能’的明知；其次，接受财物可能是被动的，但一旦决意接受贿赂，主观上必定是直接故意。”^[247]对此笔者不能认同。其一，我国《刑法》第14条规定的“故意”包括直接故意和间接故意，根据总则指导分则的法典原理，《刑法》分则中各种故意犯罪中的“故意”原则上包含间接故意；其二，上述所谓“必然”的明知说法不妥，即使行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生，而客观上必然发生危害结果的，也仅成立间接故意^[248]；其三，笔者认为应当明确“必然侵害了某种法益”与“必然会发生某种危害结果”不是一回事，也就是说，事后受贿必然侵害了受贿罪的法益，但是并不必然会发生公权力本身垮台的结果，只是一种危险而已。另外，在事实层面上，现实中往往是行贿人主动上门“感谢”国家工作人员的“帮忙”，而非国家工作人员主动索要或者积极收受，国家工作人员多“半推半就”，最后仍然“笑纳”。这种主观心理明显是间接故意。因此，事后受贿的罪过形式是故意，既可能是直接故意，也可能是间接故意。

（五）事后故意的内容是否包括违法性认识

违法性认识是指行为人认识到自己的行为违反了法律。关于故意的内容，是否要求行为人必须具有对行为“违法性”的认识，英美法系国家传统上坚持所谓“不知法律不免责”的原则，即“违法性认识不要说”，但在20世纪初期有所调整，即仍然坚持被告人不能以不知道行为违法作为抗辩理由，但是在特殊情况下存在例外。^[249]而大陆法系国家则有这种学说与“严格故意说”、“自然犯、法定犯区别说”以及“限制故意说”等学说之争。笔者认为，严格“违法性认识不要说”过于严厉，需要有一些例外情况排除故意的成立，如可借鉴《美国模范刑法典》第204条第3款规定：“存在下列情形时，行为人确信其行为在法律上不构成犯罪，可作为追诉基于该行为的犯罪时的抗辩理由：（1）行为人不知道规定犯罪的制定法或者其他成文法，并且在实施被指控的行为以前，该法令尚未公布或者不能被合理地知悉；……”^[250]而“自然犯、法定犯区别说”则由于这种犯罪分类本身存在较大争议、概念模糊不清而显得缺乏根据。笔者首先坚持原则上的“违法性认识不要说”，即从《刑法》第14条规定出发，一般情况下行为人只要认识到其行为的社会危害性即可，不要求认识到行为的形式违法性，因为实际上并不存在多少人不知自己的行为被国家法律所不准许的情况，即便对于所谓的法定犯、行政犯，可以推定其认识到违法性（因为客观上只能是那些自己的生活与该种行为有较多联系的行为人才可能构成，而这些人因为业务需要通常会对国家相关法律有所了解^[251]）。但是必须规定一些例外情况，如“禁止的错误”作为抗辩事由，来排除行为人不存在的故意，减轻甚至消除行为人的刑事责任。

对于事后受贿，其主体大多为文化素质较高的公务人员，他们对国家的法律一般都比较了解，在明知自己收受贿赂会发生社会危害时，就可以推定他们认识到了自己的行为可能因为触发了法律而受到惩罚。所以事后故意的内容不包含“违法性认识”是较为合理的。

（六）事后受贿的隐性主观要件

笔者之所以提出“隐性主观要件”这个概念，是因为有必要探讨事后受贿成立犯罪是否必须具备“以非法占有为目的”这个主观要素的问题。“以非法占有为目的”是很多“取得型”财产犯罪的主观要件，而这里讨论的“贿赂罪”其本质上只不过就是“利用了职务便利”的“取得型”犯罪，但这个要件似乎在学界的众多研究中被忽视了。非法占有的意思，是指排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按其经济用途进行利用或者处分的意思。^[252]笔者认为，国家工作人员在利用职务之便为他人谋取利益后收受财物之时，如果不具备“非法占有”的目的，就不能肯定其构成犯罪，因为行为人并无“排除行贿人的财产权，将财产据为己有”的意图，这就与借用、短期占有和租赁等行为无法区分开来。司法实践中，两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条第2款规定：“认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。”这也暗示了受贿罪具有“以非法占有为目的”这个主观要件，否则就会将一些仅仅违反了党纪政纪或者根本不构成犯罪的行为处以刑罚，违反罪刑法定原则。另外，也存在一些行为人根本没有收受的意思，但也无法推脱，便在收受之后立即上报领导或者主动交公，这种行为不仅不是犯罪，反而应当得到鼓励，是一种勇于和犯罪作斗争的合法行为。

（七）事后受贿定罪主体要件的缺失

根据我国刑法理论，行为构成某些犯罪除了要具备上文所讨论的客观要件和主观要件之外，还要求行为人具有特定的“主体身份”，这类犯罪被称为纯正的身份犯，身份是构成要件。受贿罪就是一种纯正的身份犯。《刑法》明确第385条受贿罪的主体就是国家工作人员，这意味着，事后受贿若构成犯罪，行为人在索贿或收贿时必须具备国家工作人员的“特殊身份”。对于在职国家工作人员的事后受贿，以及离职前有约定的事后受贿，行为人在接受或期约贿赂时仍然具备此主体要件，构成犯罪没有问题。但对于离职前无约定的事后受贿，行为人在受贿之时，已经离开国家公务岗位，也就无法满足第385条受贿罪中“国家工作人员”的主体要件，不能构成受贿罪。因为无论如何我们都不能将第385条中的“国家工作人员”扩大解释为“现任或曾经在任的从事公务的人员”，这是违反罪刑法定主义的。

从刑法解释论的角度出发，本章在陆续明确了受贿罪的法益、认定了事后受贿的客观要件、主观要件之后，得出离职前无约定的事后受贿因为缺乏主体要件，而在罪刑法定原则之下不能构成受贿罪的结论。现行刑法的规定似乎大大缩小了受贿罪的处罚范围，这可能是刑事法网的一个漏洞，且运用刑法解释的方法无法达到弥补漏洞的目标。于是，在下一章节，笔者会从立法论的角度出发，反思现行刑法的缺陷并提出较为理性的补救措施。