受贿罪的法律保护与防范策略

（一）外国刑法学界受贿罪的法益保护学说

有关贿赂罪的保护法益问题，在历史沿革上，有罗马法和日耳曼法的对立：罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性（Unentgeltichkeit der Amtsshandlung）。根据这种立场，不管公务员实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，均构成受贿罪。而日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性（Rein-heitder Amtshandlung）或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才能构成受贿罪。^[223]大陆法系的刑法理论界，以该两种学说为基础，形成了诸多学说。

在德国，有关受贿罪的保护法益主要有以下几种学说的对立：①受贿罪侵犯的法益是国家的意志，即受贿罪使国家意志受到无端阻挠和违法篡改；②受贿罪侵犯的法益是公务的纯洁与真实；③受贿罪侵犯的法益是公务行为的无报酬性；④受贿罪侵犯的法益是社会大众对公务员以及公务行为的信赖。在上述几种观点中，第二种观点的内容与前述纯洁性说基本相同；而第三种观点与前述不可收买性说并非等同含义，不可收买性说实际上包含了无报酬性的内容；第四种观点与前述之不可收买性说并没有实质性区别。^[224]

而在以德国刑法为蓝本制典的日本，关于受贿罪的保护法益，学说上与德国大同小异。如同志社大学教授大谷实的观点是：“职务的公正性以及社会对职务的信赖”^[225]；而东京大学教授山口厚的观点是：“规定贿赂犯罪的目的在于，防止通过将职务行为与贿赂置于对价关系之下，而‘将职务行为置于贿赂的影响之下，不公正地行使裁量权’贿赂犯罪的保护法益，正是这种理解之下的‘职务行为的公正性’。”^[226]日本的其他刑法学者也基本上与上述学说接近或者采取了折中的学说。

（二）我国刑法学界受贿罪的法益保护学说

相比国外，我国刑法学界关于受贿罪的保护法益，既有以罗马法主义和日耳曼法主义为基础展开的诸相（很多刑法学者留学德日），亦有充分体现我国社会制度和国情的学说：①老前辈王作富教授认为，为政清廉，始终保持职务行为的廉洁性，是对国家工作人员履行职务的基本要求，而利用职权索取、收受贿赂是对上述要求的公然否定与背叛。因此，职务行为的廉洁性，成为受贿罪的直接客体，已成为学者们的共识。^[227]②张明楷教授则持日本刑法中的“不可收买性”说，认为受贿罪的核心在于职务行为和贿赂之间的“对价关系”。③清华大学周光权教授认为，综合考虑公务行为的不可收买性和信赖保护说是合理的，对公众的信赖感也应该作为保护法益看待。^[228]④黎宏教授则认为，国家工作人员职务行为的公正性，才是受贿罪的保护法益，“不可收买性说”本质上还是“职务公正性说”。因为，如果把“不可收买性说”推到极端，进一步追问为什么不可以以权换利，将公务作为财物即贿赂的对价的话，答案最终也会是，因为可能会引起不公正的职务行为。^[229](www.xing528.com)

笔者认为，以上学说仍然没有跳出“罗马法主义”与“日耳曼法主义”之争的圈圈，且每种学说的观点都值得商榷。学说①“廉洁”一词范围太广，定义较为模糊，且“廉洁”一词是仅指职务行为的廉洁性，还是也包括公务员本身的廉洁性，不得而知。“廉洁性”被侵犯也没有最终说明到底会造成什么样的结果。学说②“不可收买性说”完全采用了“罗马法主义”的立场，但无法说明为什么国家工作人员的职务行为就不能被收买？现实中，国家及其工作人员在履行公共职能的过程中，往往都会从相对人（服务的受益者）那里收取一定的费用，这难道不算是“收买职务行为”么？“收买”为什么放到了受贿罪的语境下，就会产生恶的后果？学说③中增加的“信赖说”的观点来源于日本刑法学界，但是也没有能够说明公众不信赖职务行为到底会带来什么样的结果，没有考虑到刑法的机能和本质问题。学说④中的“公正性”则更值得批判了，按照这种学说，只有国家工作人员在违反职责的情况下为他人谋取利益，收受他人财物才会构成受贿罪，但现实中往往是国家工作人员没有违反职责，甚至是十分合法地利用职务便利为他人谋利，难道这样的行为就不能以受贿罪论处了吗？

综合以上讨论，笔者认为，不论是国外学说之争，还是国内兼有中国特色的学说发展，都没有能够解决“受贿罪到底侵犯了何种法益”这个基本问题。由于犯罪的本质是侵害法益，故对违法构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为违法构成要件解释目标的机能。亦即对某种犯罪的违法构成要件的解释结论，必须说明符合这种犯罪的违法构成要件的行为确实侵犯了《刑法》规定该犯罪所要保护的法益，从而使《刑法》规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。^[230]如果我们没有能够正确地找出受贿罪保护的真正法益，那么我们就无法运用刑法的目的论去解释受贿罪的规定，当然也就无法准确认定“事后受贿”是否构成犯罪的问题。因此，在下文中笔者将重新审视“受贿罪的保护法益”问题，拟运用逻辑推理的分析方法，得出更为成熟的结论。

（三）受贿罪保护法益的重新审视

受贿罪到底侵犯了什么法益，国内外学说都未能给出令人信服的答案。笔者认为，在传统的概念已然受到挑战的情况下，我们必须从历史的范畴、发展的角度重新审视这个问题。“贿赂”这个词来源于拉丁词语rumpere，意思是“去打破”，这暗示了已经有东西被破坏了。^[231]我想这里的“打破”在现代国家的语境下有这样几种含义：首先，是这个国家的法律底线被突破了，法律的尊严遭到了践踏；其次，是社会的一种平衡被打破，本来是人人平等的社会，每个人都有平等地接受政府服务的机会，结果特权阶层拥有了更多的“优惠”；再次，公众对政府的信任破灭。为什么要惩罚公共贿赂？因为公共官员是管理社会事务代表大众利益的，而非为了个别人谋利、给予他们金钱或其他好处的。贿赂行为损害了政府的公信力，导致那些权贵阶层占据了主导地位，这与人人平等的理念也是相违背的。^[232]最后，国家正常的职能运行被打破，公权力的有效性遭到冲击，国家政权可能不保，这也许是贿赂犯罪所真正产生的严重后果。笔者总结这种受贿罪的法益学说为“公权力保护说”或者“公权力维护说”。它的基本含义就是，受贿罪保护的法益不是职务行为的公正性抑或职务行为的不可收买性，而是公权力本身的有效存在，乃至国家政权的稳固，打击贿赂犯罪最终是为了防止国家之本被破坏，是为了保护公权力本身。东京大学著名教授西田典之先生的观点也能够支持本说：“处罚根据在于，此类行为会使国民产生‘公务难道不是已经被贿赂所左右了吗？’这种不信任，逆言之，由于侵害了社会一般人对于公务公正性的信赖，而最终会损害到公务的顺利实施这种国家职能。”^[233]此外从国外刑法典将贿赂犯罪所置章节来看，也能够印证笔者的说法，例如，《阿根廷刑法》规定贿赂犯罪是“针对公共行政的犯罪”，《奥地利刑法典（1945修订）》规定在公务活动中接受礼物是“有关威胁政府权威的犯罪”，《法国刑法典》规定贿赂罪是“针对国家所犯的重罪”，《挪威刑法典》也规定贿赂犯罪是第十一章“公共事务领域的重罪”的罪名，等等。

以上论述表明，贿赂罪不单单是一个简单的经济犯罪，权钱交易并非仅仅侵害了个别的社会法益，而确实是为各国重点打击的侵害国家法益、可能会导致亡国后果的重罪。因此，事后受贿，作为受贿犯罪的一种非典型的形态，自然也应当在刑法理论上被归入必须严惩的名单，原因是行为人主观上明知自己曾利用职务之便为他人谋取利益而后收受贿赂的行为，可能会导致破坏国家公权力的有效运作、损害政府公信力的结果，却希望或者放任这种结果的发生；客观上也索取或者收受了不正当报酬，这恰恰是侵害了受贿罪所保护的那个法益，是公然藐视刑法的行为。即使行为人在事前无约定的情况下离职后索取或收受贿赂，本质上也一样会发生这样的后果，因而事后受贿在法益侵害问题上与离职与否没有关系，应作统一定性。