（一）政府合同规制探索的积极进步
客观地看本文讨论的行政规范，既有进步，也有局限。首先，我们必须看到行政机关的努力和进步。46项规范性文件在政府合同制度化、规范化、法治化方向上迈出了重要一步。而且，在大力提倡政府法治思维和法治方式的大背景下，本文关注的政府合同法治化探索在法治结构中具有重要意义，代表了一种法治政府的地方试验，一方面体现了地方政府针对实际问题的对策，另一方面反映了行政实践中地方经验的积累，无疑是一种自下而上的路径探索，其中有益经验的总结可以为全国性的统一立法和法治政府的建设提供鲜活的制度样本。
法律本身是抽象和滞后的，不能包罗万象，然而，行政使命要求在具体情况下要有具体措施，而这种必要性在现代不断扩大。[195]“没有法律即没有行政”的要求一般只限于可能对公民权利产生不利影响的行为，如行政处罚、行政强制等。事实上，很多行政机关的行政指导、行政合同行为未必都有法律依据。[196]地方立法的价值来自于地方立法的自主性，不仅限于执行中央的法律和法规，更重要的是在本行政区域管理领域创设了法律、行政法规未涉及的规范。在法律和行政法规的灰色地带，平衡行政机关和相对人权利义务关系是地方立法的重要价值目标。[197]
政府合同事关公共利益，不能放任于法外，必须坚持政府监督。地方政府制定上述大量规范性文件并将其作为政策工具，不同层次上的政府合同管理规范已经逐渐形成体系，其中不乏具有行政法律渊源效力的地方政府规章，甚至在人民法院行政诉讼中都具有参照适用的效力，这是从政策工具层面向法律制度层面的过渡，是值得肯定的积极进步。
（二）两大倾向：“回避”与“扩张”的原因和评价
1.回避行政合同争议及其原因
从文章第三部分即可看出，贯穿各个规范性文件的两大倾向是“回避”和“扩张”。“回避”既是指规范性文件对“行政合同”概念的回避使用，也是指其对政府合同“行政”、“民事”性质界分的回避。实务界不仅将“政府”范围不断扩展，还未对政府合同类型和性质作细致区分，其唯一关注的重点是“合同涉及财政资金使用、公共资源分配、密切关系民生”。可见，实务界并未采取学理对行政合同的限缩解释和严格划分，无论在标题还是内容中均没有出现学界倡导和期待的“行政合同”字样，而是将政府签订的民事、行政合同统统包含进来，其扩张范围可谓远超学界想象。
为何要回避？根据上文分析可知，大抵因为理论上尚无通说，而且存在较大的争议，地方政府既没有能力也没有时间去调和这一矛盾，因而绕开了合同“性质”的纠纷，这样做有现实的合理性。回避其实也是一种无奈。行政应是法律的执行者，倘若要求实务界有清晰的概念，法律法规必先明确依据，学术界必先给出系统的概念解释；然而学术界当前尚不能形成通说，不仅不能指导实践，反而落在了实践的后面，实务界无所适从，“摸石头过河”诚非得已。问题是，《湖南省行政程序规定》第五章“特别行为程序和应急程序”中已经明确使用了行政合同概念，而且解释了“行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”[198]对于已在行政规章中确立的“行政合同”，为何弃之不用？作者亦感到困惑，制定者此处的犹豫值得进一步探究。
2.扩张政府合同范围及可能解释
回避实际上反映了立法的扩张。回避“行政合同”争议，是为了扩大规制合同范围。实务界的“立法”将规制范围极大扩展，不再限于行政合同，而是对行政合同进行扩张解释，混同了政府为主体签订的行政合同和民事合同两个概念，界定了最广义的政府合同。这也是规制探索以反腐败为目的导向的又一印证。为何会有如此大的扩张？有学者研究发现，我国行政规章制定权扩张的同时存在监督权萎缩的问题。[199]从实证分析看，地方立法的立法权限较小，但扩张趋势明显。[200]在实践中发展真实的政府合同规制理论，因政府合同的特殊性制定相应的规制对策，正是许多地方立法秉持的思路，在我国的语境中可谓之“摸着石头过河”。综合前文的理论瓶颈，从实证角度和问题导向来研究行政合同的实际样态，是时不我待的一种现实努力。
这种搁置争议、“另起炉灶”，对政府合同再定义的做法，作者认为跟中国行政实务工作者长期以来的思维习惯有关。简而言之，就是“黑猫白猫论”的深远影响。早在改革开放初期，邓小平就提出了脍炙人口的“猫论”：“……不管黄猫、黑猫，只要捉住老鼠就是好猫。”[201]这实际上就是以目标为导向的解决问题思路，于时人来说醍醐灌顶，开思想解放的先河。后来的诸多理论继承发展了“猫论”，该理论也早已深入人心，指导政府行为的实践，而且取得了一定的客观效果。回到本文，这些规范性文件的第1条“立法目的”通常有以下表述：“为加强行政机关合同/政府合同的规范化管理，保障国有资产安全，推动自然资源、公共资源有效利用，维护公共利益”[202]、“有效防范各类法律和经济风险”、“增强政府公信力和执行力”、“优化发展环境”、“促进法治政府建设”、“保障国有资产安全，切实维护公共利益”[203]，等等。复杂问题简单化是我国行政机关常用的思路，“抓主要矛盾”也是一种被提倡的做法，实务部门关注的绝不是细致的“纯粹行政合同”、“行政私法合同”等的区分，而是这一领域可能发生的风险和问题，漏洞亟待填补，制度若先建立，理论的问题自然就不是其考虑重点。从功利主义的视角也可以很好地理解这种思路和选择。
（三）法治审查的困局和“增设审批”的质疑(www.xing528.com)
1.审查主体的局限性影响审查效果
各规范性文件基本建构起法制机构等主体对政府合同合法性审查的监督模式，但值得拷问的是，政府合同的问题法制机构能审出来吗？其效果如何？如果审不出来，责任如何？而且，在明令不得新增“行政审批”的政策环境下，此处的审查如何回应“增设行政审批”质疑？下面将一一分析这些问题。
前文已经介绍过，合法性审查的主要内容是“合同主体是否适格，合同内容、合同形式是否合法，合同条款是否完整有效，合同变更、违约责任、争议处理以及是否有违反禁止性规定的严重违法行为。”至于合法性审查的具体程序和方式，少有详细规定。至于是形式审查还是实质审查，实体审查还是程序审查，只能从条文中推断出，内部法制机构是有能力进行实质审查的，也应当就政府合同的实体和程序进行审查。但其运作实效究竟如何，现有资料难以考证。法制机构本身是政府的法律顾问，相当于美国的“政府律师”，其身处行政机关内部的法律地位使其有能力也有机会接触政府合同的方方面面，能够详细把握相关细节，加上法律专业的眼光，能发挥好重要的把关作用。但是，受制于实践中的能力局限和立场局限，法制机构缺乏中立和超脱性，能否担此重任恐怕值得怀疑。
2.增设行政审批嫌疑和寻租可能性
国务院《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》指出，减少现有行政审批，在省一级原则上不得新设行政审批，这是当前行政政策的重要要求，各级行政机关必须服从。2013年是我国行政审批制度改革的第十二个年头。前后经过六轮改革，国务院各部门共取消和调整审批项目2497项，占原有审批项目总数的69.3%，但目前中央政府的审批事项仍有一千多项，地方政府的审批事项仍有两万多项。[204]在这一严峻的形势下，本文中46部以“合法性审查”为重点的规范性文件如何摆脱“增设行政审批”的嫌疑？
行政审批本身在法律上就是模糊地带。因为不同于《行政许可法》明确界定的行政许可概念，行政审批既有行政系统对内审批，也有部分对外审批。判断审批的性质，关键要看其效力。而各个规范性文件将法制机关合法性审查的后果明确规定为“未经审查或审查不通过”的合同“不得签订”或“无效”，这意味着合法性审查实质上成了这些规范性文件增设的又一必经环节，这一点是十分关键的。现实的问题是，审批意味着权力，增加一道环节就增设了一个障碍。这一设计是为减少腐败而设，但结果会不会滋生新的腐败？恐实难料。
“政府采购、招投标本身就是市场经济条件下为预防腐败而设的制度”，而在我国现实中严重走样。这就必须考虑到，制度的设计有没有私人利益在其中？因此应当注意在考虑法律制度设计时，严查容易滋生腐败的漏洞环节，尽量设置制约机制防止腐败发生。在所有行政行为组成的链条间，应在制度上想尽办法，把各个环节分开，[205]从根本上解决政府合同的问题，不是简单增加一道内部审查能做到的。
（三）效力层级过低之辩：应然和实然
本文通过对规范性文件做的统计分析，描述了政府法制的实际形态。检视这些规范性文件，确实存在概念认识不统一，各自规定不一致等地方立法的局限性。可能是因为全国各地情况实殊，地方政府法治能力有所不同，所以存在概念上的认识不清。而且，上文第二部分已经介绍了效力普遍较低的问题，但这些效力层级较低的规范性文件的实际效果如何？
与立法机关的非专业性和滞后性相比，行政机关能够凭借其专业技能灵活、快速地回应，“行政规则”明显优于“行政规范”和“行政规定”，这些地方政府行政规范性文件通常不被视为立法活动的产物，但实际能够发挥的效果却不容小觑，因为“行政机关对内部组织秩序的遵从有着非常大的动力。”[206]更有甚者，行政机关会在具体执法过程中优先适用位阶最低的规范，“因为这些规范往往最接近个案事实，更为具体和细致，同时也符合本行政领域的特色和部门的组织文化”。[207]“规章以下规范性文件效力的外部化业已成为一种世界性现象，其具体效力应视其样态和功能的不同而定。”[208]尽管对内实际效力显著，作者认为，行政规范性文件效力较低是一个事实，其并非法治意义上的“法规范”，难以对外部相对人产生稳定的拘束力，只有通过较高位阶的《行政程序法》对政府合同进行统一规制，确立明确可依赖的法律指引才是法治化的正轨。
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