政府合同的认知与审查：实务部门考察结论

（一）实务部门对政府合同的认知

纵观这46件规范性文件，可以一窥地方实务部门对政府合同的理解和基本认知。首先，不同于学界在“行政管理活动”和“民事经济活动”的划分，^[166]地方政府对政府合同的关注集中在两个关键点上，即“以政府为主体”的立足和“以财政资金使用、国有资产、公共自然资源利用”为关注重点。

1.规范性文件中对合同主体“政府”的界定

在46件行政规范中，对作为合同一方主体的“政府”的解释主要包括定义式的概括、常见类型列举和反面排除。首先，行政法意义上的行政主体，包括各级政府及其工作部门以及派出机构，在所有规范性文件中都对这一概念予以认可，只是表述略有不同。在规范名称中，有的表述为“政府合同”，有的表述为“行政机关合同”，有的表述为“行政机关对外签订合同”，等等。各表述使用情况见表3：

表3

注：浙江省政府出台的两部规范使用了“行政机关合同”这一表述，宁波市政府出台的两部规范均使用“行政机关合同”这一表述。

使用“政府合同”表述的规范数量达19件，占统计对象中的绝对多数。但仍有另一半的规定采用不同的表述。第二列“人民政府合同”可以并入第一列，因为在我国政府全称包括人民二字，只是日常使用中暂作简化，二者并无本质区别；第三列和最右一列强调政府“对外签订”合同；第四、五列使用的“行政机关”一词，通过条文分析与“政府”概念大体相同，如《杭州市行政机关合同管理办法》第2条规定：“本办法适用于市政府、市政府各部门以及法律法规授权实施公共管理的组织。”^[167]综上，在关键的政府合同概念选用上，虽然表述各有不同，但核心含义大体相似。

值得关注的是，部分规范性文件为达到最广泛的规制效果，对一些性质存在争议的特殊主体也作出规定，当做等同“政府”的主体纳入规制范围。例如，温州市下辖的瑞安市，将“各开发区管委会”、“市重点工程指挥部”^[168]所签订的各种“拆迁改造合同、合作开发、招商引资合同”纳入规制；台州市椒江区规定“街道办事处、镇人民政府下属具有独立合同主体资格单位签订的政府合同参照本办法执行”^[169]；南京市玄武区认为，政府合同中的“政府一方”除了“区政府、下辖工作部门、街道办”外，还包括“下辖事业单位”；^[170]广州市规定“以市属国有专业投融资集团为一方当事人订立的标的额在10亿元以上的政府性债务合同”应当报市政府法制机构审查，审查程序和要求参照本规定执行，^[171]将“政府”范围不断扩展，甚至将尚不具备行政主体资格的“重点工程指挥部”和“市属投融资集团”等国有企业签订的合同纳入审查，因为这些主体签订的合同往往涉及巨额财政资金和公共利益，密切关系民生却欠缺公法规则制约，因此以反腐败为问题导向的规制探索将之尽可能纳入其中。

2.规范性文件对政府合同的范围界定

各规范性文件中一般在第2条解释政府合同的含义，如《台州市政府合同管理办法》第2条规定“本办法所称政府合同，是指以政府及其工作部门、法律法规授权实施公共管理的组织作为一方当事人所订立的合同、协议、意向书、备忘录等契约性法律文件”^[172]；余姚市规定“在行政管理、公共服务以及民事经济活动中与其他当事人所订立的涉及国有资产、财政资金使用和国有自然资源、公共资源利用的各类合同、协议等书面文件”。^[173]这里基本框定了合同的内容和形式，形式上可以多元化，不拘泥于“合同”字样，各种“契约性”法律文件均涵盖其中；更具广阔涵盖性的是，余姚市并不区分合同是在“行政管理”还是在“民事经济活动”中签订的，只要合同涉及国有资产、财政等关键问题，都作为政府合同纳入规制。

然而，在这一点上，实务界的认知与学理上“行政合同”的概念存在巨大分歧。学理上行政合同的概念界定严格，是指“行政主体为直接实现行政的目的或单纯为行政事务与他方订立的合同”^[174]或“受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律合同”^[175]。从性质上与民事合同存在严格界分，以合同是否具有“公法性质”为判断中心，^[176]其与民事合同的本质区别包括标的内容属于行政法律关系、合同目的是实现行政管理目标；^[177]从行政主体享有的超越私法的特权上，认为行政主体为了公共利益有权对契约单方变更或解除。^[178]即便在这一严格的概念限定下，还可以细分为“双方均为行政主体的契约属于纯行政契约”、^[179]“一方为行政主体的是混合契约和民事契约”、“完全的行政合同和为公共产品的供给而使用行政私法合同以及直接从事民事活动而缔结民事合同”。^[180]综上可见，实务界的“立法”将规制合同的范围极大扩展，而不仅限于行政合同，实际上扩张解释了严格意义的行政合同，混同了政府为主体签订的行政合同和民事合同两个概念，界定了最广义的政府合同。这也是规制探索以反腐败为目的导向的又一印证。

3.规范性文件调整的政府合同的类型

各文件大致都用明确的列举方式规定了调整的政府合同类型，在《椒江区政府合同管理办法》第5条提出的政府合同类型的基础上，作者结合其他规范，归纳出以下几种类型：①基础设施等国有资产（包括无形资产）的建设、出租、出让、承包、买卖、保管合同；②土地、森林、荒地、水流等国有自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包合同；③行政征收、征用、委托合同；④特许经营合同或城市经营事业特许经营合同，“借款、资助、补贴等合同”^[181]；⑤政府招商引资合同，“政府投融资合同、合作开发合同、拆迁改造合同”^[182]；⑥与有关单位签订的合同意向书、协议书等；⑦其他应当由本规范管理审查的合同。这些合同类型，几乎涵盖了当前我国政府行政中的各个方面，不仅关系着国计民生和经济命脉，也关涉“悬于一线”的利益重大的高危领域。46份规范性文件几乎一致关注上述各类政府合同，根据各地方特点，在描述和排序上略有不同，但足以说明政府合同管理之难。

实际上，以上类型仅是形式上的分类，包括政府采购、特许经营、征地、政府雇佣合同、委托、购买公共服务在内，只是根据具体政府活动的不同而区分。与此同时，多部规范性文件中明确排除“劳动人事合同”，^[183]个别排除了“政府采购合同”。之所以如此，并非由于这些合同与规范中的“政府合同”概念相抵触，而是因为这两类合同早已有法律法规和其他制度予以规制。(www.xing528.com)

（二）对政府合同审查方式的建构

表1总结的规范性文件对于政府合同合法性审查都有明确规定，从最右一栏“合法性审查条款”中一览全部，可以获得一个直观的感受：合法性审查是政府合同管理的重点。不仅如此，为了避免合法性审查流于形式，这些规范同时规定了审查的效果：审查不通过的，不得签订合同。因此，合法性审查成为政府合同重要的事前控制机制。

1.合法性审查的对象

合法性审查面临的第一个问题是：合法性审查审什么？绍兴市规定审查对象为“合同主体资格及权限、合同签订方式、合同变更问题、违约责任、争议处理条款等”。^[184]其他地市的规定大体相似，如瑞安市规定审查对象为：①合同主体是否适格；②合同内容是否合法，③合同内容是否会对国有资产、财政资金安全和自然资源、公共资源有效利用产生不利影响，^[185]南京市玄武区增加了“合同内容是否违反法律法规禁止性规定或管理性规定”；^[186]余姚市规定的审查对象则包括：①合同形式是否合法，②合同条款是否完整有效，③合同变更、违约责任、争议处理条款是否合法，以及是否有违反禁止性规定的行为。^[187]禁止性规定包含了严重违法根本无效的各种情况，这些情况一旦发生，可能对相对人和行政机关造成极大损失，例如，在合同中约定违反法律、法规、规章或者损害国家、集体利益、社会公共利益和第三人利益的，违法从事经营性活动的。政府合同行为当然属于行政行为，行政合法性原则同样贯穿政府合同始终。

由于规范性文件中将政府合同的范围放到几乎最宽，实践中合同数量可能极为庞大，不可能事无巨细都纳入合法性审查，否则法制机构也会不堪重负，^[188]因此在部分规定中可以看到一个合法性审查的最低标准，常常以合同标的额的形式，即以一定的较大数额作为“重大合同”的标准。表4列举了几个实例。

表4　合法性审查的合同标的标准

〔2〕　余姚市对于“重大合同”的定义在第23条中规定了两种情况，一是市政府为一方当事人的合同，二是合同标的额在3000万元以上（含3000万元）的合同。
〔3〕　参见《海门市行政机关合同管理制度》第5条“本制度所称重大合同是指合同标的额或违约金在50万元以上的民事合同。”
〔4〕　参见《广州市政府合同管理规定》第22条“下列合同签订前应送市政府法制机构进行审查：（一）以市政府工作部门为一方当事人订立的标的额在1亿元以上的合同；（二）标的额虽在1亿元以下但涉及事项复杂、法律风险较大、市政府认为需要经市政府法制机构审查的合同。”

有些地方没有使用单一的金额标准，而是采用了“阶梯式”的分段管理制度，如《椒江区政府合同管理办法》第3条规定，本办法所称的政府合同按合同总标的额划分为四档：50万元以下为“一般合同”，50万到200万元为“较大合同”，200万元到1000万元为“重大合同”，1000万元以上为“特别重大合同”，进而对不同重要性级别的合同在审查方式和期限，具有审批和签订权的主体上规定了细致的区别，层层递进，缜密严格。

2.负责审查的机构：政府法制机构为主

合法性审查的第二个问题是“由谁审”和“怎么审”？归纳起来不外乎以下几种方式：①法制机构内部审查。大部分市、区、县的规范性文件都制定了“政府法制工作机构”、“市、区政府法制办”、“工作部门（委办局）中负责法制工作的部门或人员”，统而言之，是由设在政府内部的法制工作机构负责政府合同的合法性审查。因此，合法性审查成为一道内部行政程序和一种自我监督的方式。②法制机构与外部专家结合审查。密山市规定了“政府法制办和政府法律顾问”进行合法性审查；^[189]绍兴市规定“以法制机构为主，有条件的地区可以用统一采购服务的方式聘请法律专业人士进行合同审查”^[190]；大连市规定“本部门法制机构或组织有关专家进行合法性审查。”^[191]这些规定显然突破了“内部审查”的限制，引入了外部专家和专业法律人士，甚至对费用支付的方式都有所规定（统一采购服务方式），在“高度专业性、技术性”的行政执法领域，专家凭借其丰富的专业学识和经验，对于提高行政管理的实效具有重要意义。^[192]这对于增进审查监督的客观性和中立性都是很好的尝试。

至于合法性审查的具体程序和方式，少量文件规定了“两审制”等操作方式，如大连市明确了“合法性审查采用书面审查方式”，^[193]但许多文件并未作具体规定，合法性审查的过程是否属于行政裁量的范围，由各机关自己把握。除了审查外，常见的程序还有报备案，如丽水市规定200万元以上合同报市政府法制办备案。

3.合法性审查的效力

首先，合法性审查是政府合同订立的必要性先决程序，每一部地方政府规定无一例外地宣示“未经本办法相关程序进行合法性审查，合同不得签订。”^[194]凡是规范中要求经过合法性审查而未经审查的，不得签订；即使进入合法性审查，而审查结果是“不通过”的，仍不得签订合同。倘若实践中违反这条规定，往往面临责任的追究，例如，《余姚市行政机关合同管理办法》第32条规定，“行政机关及其工作人员违反本条规定，有下列行为之一的，由主管机关责令改正；因违反规定造成经济损失的，由任免机关、监察机关依法追究行政责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”此外，有些规范还作出了“再次审查”的规定，《广州市政府合同管理规定》第25条：“经过法制机构合法性审查后告知相对人，在与对方当事人磋商过程中对合同内容进行实质性变更的，应当将变更内容送法制机构再次审查。”这是保障审查效力的重要规定，据此，合法性审查可以对政府合同行使否决权，从而，使合同根本不得成立。