政府采用合同方式完成各项行政任务,既可以保持行政特色,又有利于调动社会各方积极性。中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出“推广政府购买服务,凡属事务性管理服务,原则上都要引入竞争机制,通过合同、委托等方式向社会购买。”反映了政府合同迅速发展的政策背景和现实。政府合同行为内生于我国行政土壤,类型多样、数量巨大,关系到财政资金支出、国有资产保护和有限自然资源分配等重大公共利益。然而,现有理论和法律均不完善,政府合同领域问题频发,财政资金浪费、国有资产流失和侵害合同相对方利益问题严重。问题频发的根源是制度的漏洞,这是本文研究政府合同规制的出发点,也是各地政府出台规范规制政府合同的深刻背景。
(一)研究综述和理论困境
长期以来阻碍我国政府合同法治化的两大问题,一是学界对行政合同的概念、类型以及与民事合同的分野持续争议并陷入困境;二是缺乏国家层面的统一立法和解释。早在1997年,应松年教授就著文《行政合同不容忽视》,[158]然而,1999年实施的《合同法》还是“忽视”了行政合同,起草该法的“私法班底”代表人物梁慧星教授曾表达了民法学界的代表观点:“政府合同与民事合同没有本质区别,所谓行政合同并不存在”。[159]而这一独占性的说法长期受到行政法学界的“反抗”。我国行政法学界历来主张行政合同存在,认为政府既可以以民事主体的身份参与民事法律关系,与相对人缔结民事性质的合同;也可以以行政主体身份缔结行政合同。[160]但针对此种公法性的合同称呼不同,例如,行政契约[161]、公法合同、公法契约、政府合同、公共合同、公务合同,等等。[162]主要研究方法为依据大陆法系行政合同理论,建立与民事合同不同的规则和概念体系。然而,这一努力始终面临着内部和外部的双重压力,学理和实践的重重困境。一方面,来自民法学界的强大外部阻力造成部门法间关系紧张,使行政合同的研究难以付诸国家立法而停滞渐久;另一方面,即便在行政法学内部也难以达成行政合同的“通说”。
契约是一种普遍的社会生活现象,而不仅仅是市场交易的经济现象,私法对合同的独占一直像一个“魔咒”笼罩在行政合同上空,阻碍这一新生事物的发展。同时,关于行政合同的讨论多以纯理论分析为主,在面对实践中政府行政大量使用合同手段的复杂现实时难以对症下药,尽管符合行政合同的实践大量存在,但如何纳入行政法治轨道依然步履维艰。(www.xing528.com)
(二)地方探索与研究转型
尽管理论界在厘清行政合同轮廓和细化区分标准上做了十多年的努力,行政合同理论在立法和实践中还是渐入僵局。部分学者亦开始调整研究思路和方向,于立深教授通过国家政策、国家立法和司法实务三个层面的考察,认为行政合同制度是内生于我国现实土壤的一种制度选择,各级政府已经把行政合同作为一种新的社会治理工具。[163]余凌云教授认为行政契约理论不应削足适履、固守成规,而应该更加关注蓬勃发展的、鲜活的社会实践,适时的自我更新,以更好地指导实践;不必在属性上过分较真,而应以问题为导向、以解决问题为本位。[164]于立深教授指出,中国目前对于行政合同问题的认识受制于域外理念和制度,缺乏对本土行政合同制度的实证总结,所概括出的行政合同类型很多是想象性的。[165]因此,行政契约应当采取“广义”的标准,不能完全以民事合同基本特征为参照物,将市场经济中的契约观念引入公法中的任何契约形态都应当认为是行政契约。
从后文的分析可见,这一观点和地方政府在合同实务中的观念不谋而合,催生出了一套自下而上的治理政府合同的“地方经验”。值得注意的是,自2013年6月以来的短短一年时间里,经济发达的浙江省密集出台了绍兴、杭州、丽水、台州、瑞安、宁波、余姚市《政府合同管理办法》。然而,此举并非首创,从2006年开始至今,全国已有个12个省份先后制定了46份政府合同管理方面的规范性文件,并且集中在最近两年。其中的规律和原因反映了政府合同规制领域最新动向,法学研究特别是行政法学研究应当予以密切关注。
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