司法适用中法院的角色与行政惯例的关系

通过以上分析，行政惯例的拘束效果主要面向的是行政主体，同时也发生了内部效力的“外溢”。其一，在“良性”惯例的前提下，相对人得依照平等原则避免行政机关恣意行政；其二，在“不良”行政惯例之下，平等原则难以得到援用，此时相对人依然可以根据信赖保护原则实现对自身权益的维护。那么，我们紧接着要问的是：既然在行政惯例的形成及其拘束效力方面均不见法院的身影，那么，有“社会之最后一道防线的”之称的法院在面对“行政惯例”时扮演什么角色呢？

（一）法院以何种姿态面对“行政惯例”

根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为《若干解释》）以及《最高人民法院〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉》（以下简称《座谈会纪要》）等法律及司法解释的规定，我国行政诉讼的法律适用规则可以简要归纳为“以法律、法规为依据，参照规章”。此外，“适用司法解释的应当在裁判文书中援引”，“可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，“可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。可见，现行法律制度难以寻觅行政惯例的影踪，那么，这是否意味着法院对行政惯例只能采取“不理不睬”的态度呢？现实情况恰恰相反。

在“吴小琴案”中，法院承认了被告吕梁市工伤保险中心的不定期缴费的习惯性做法对该中心的拘束作用；在“杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议”^[120]一案中，法院也认可了“对未成年人的户口，一贯是随母亲”的行政惯例。然而，在“佛山市人民政府与佛山市三水区华洪汽车维修有限公司行政强制拆迁纠纷上诉案”^[121]中，法院否定了市政府主张的“市政府办能够代表市政府发文处理政府事务乃行政惯例且应当予以支持”的观点。由此，我们可知，虽然法律缺席，但行政惯例一进入法院视野，法院就采取了积极的行动。不管法院认可抑或是否定行政惯例的司法适用，其展现出的“开门迎客”的姿态都是令人欢欣鼓舞的。

由于《行政诉讼法》、《若干解释》以及《会议纪要》等成文法规定，法律、法规、规章对司法具有约束力的观点已基本形成共识，法院应对这两类行政规则给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当将其作为裁判具体问题的依据。而法律、法规、规章以外的其他行政规则，如行政惯例，^[122]对司法没有直接约束力——我们在文章第三部分所作的努力也可以说明这一点，这也可以进一步理解为，法院应同样给予它们尊重，但程度较法律、法规、规章低，可称为“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着两方面的意思：第一，公权力机关彼此间的信任是分权理论的内核之一，故法院对这些行政规则并不持“先验的怀疑态度”；第二，法院需要对作为行政行为依据的行政规则作较为严格的审查，当然这种审查也是附带性的审查。正如学者所言，“一般情况下，由于行政规则在实际工作和实际管理活动中发挥着一定作用，法院在审理行政案件时不可能无视它的存在，事实上一般对其加以审查并参照适用。”^[123]在此，为了进一步发现法院对“行政惯例”的适用规则，笔者将通过法院的判决，探寻其可能留下的“蛛丝马迹”。

（二）法院适用“行政惯例”的规则

既然法院对行政惯例的适用是一种开放态度，那么行政惯例“从进到出”必然需要跨过法院的一道道门槛，这就体现为法院的若干个规则。此处，笔者并非也无力对行政惯例整个“旅程”作细致的描述，而只对其中两个最为重要的规则作简要的叙述，以描绘法院的视角。(www.xing528.com)

1.行政惯例的举证。行政惯例进入诉讼程序，首先面临的一个前提性问题就是：行政惯例是作为一种法律还是一种事实而存在？它是否需要证据予以证明？换言之，行政惯例是否属于待证对象？若行政惯例是一种作为裁判依据的法律，那它就是众所周知、不证自明的事物；不是待证对象，也就不需要分配举证责任；反之，若行政惯例是一种作为裁判对象的事实，便属于待证对象，就进一步产生举证责任分配问题。^[124]我国台湾地区“民事诉讼法”的规定可以为我们提供一定的借鉴意义，“习惯法为法院所不知者，当事人有举证之责任，但法院得依职权调查之。”这与德国学者的观点一致，行政规则对法院只有案件事实方面的意义。例如，行政机关的现行惯例及其观点不能作为法律条款，而应当作为意思表示并根据实际情况予以解释。法院可以根据自己的确信作出与行政规则相同的法律解释。为了赋予其一定的约束力，法院将技术领域的行政规则视为“预先作出的专家证言”。在其他一些领域，法院将行政规则视为“事先确定并且公布周知行政惯例”或者作为决定辅助的“统一的行政操作规程”。^[125]因此，行政惯例作为行政法不成文法源之一，以裁判依据的角色出现，应当归于待证事实的范围。另外，行政机关为方便行政事实的认定，根据经验法则，针对实践中典型的行政事实关系，以行政惯例来处理。对于此类行政惯例，行政机关负有举证责任。^[126]

2.行政惯例的审查原则。有学者认为法院对行政惯例的审查需要经过两个步骤：第一，行政惯例是否存在？第二，行政惯例是否正当合理？笔者对此持保留态度。正如文章第二部分的论述，行政惯例完全脱胎于行政主体的重复实践，法院并不参与它的整个生产过程，其对行政惯例存在与否的判断可能触犯行政权的肌肤。退一步讲，无论法院判定行政惯例存在与否，都要对“习惯性做法”作进一步审查。从某种程度上说，尊重行政主体对行政惯例成立的判断，在此基础上，法院直接审查“行政惯例”的公正合理性才是中肯的、节约的做法。正如博登海默指出的那样，“在普通法系中，围绕着某种习惯在立法承认或司法承认以前是否具有法律强制性这一问题的不确定性，主要是由这样一种假设造成的，即法院有权以某种习惯的不合理性为理由而拒绝赋予该习惯以法律实效。”^[127]

（1）合法性原则。一般认为，行政法上的合法性审查主要包含两个方面，即法律优先与法律保留原则。但由于行政惯例于法律缺位时才有机会生长，所以，我们此处所言之合法性原则并非严格意义上的合法性审查原则，而更多地倾向于法律精神、原则的审查。当然，由于行政主体便宜行政的思维，即使有法律规定，也可能会将一些变通性的、甚至违法的做法变成习惯。对于这样的行为，应当采取严格的审查标准。例如，在“吴小琴等诉吕梁工伤保险中心案”中，吕梁工伤保险中心采取的“不定期缴费”方式就是对“按月缴费”方式的变通执行，虽然法院判决认可了这种惯例的效力，但同时，也指出“这种做法需要在以后的工伤保险管理工作中逐步地加以规范”。此外，在“佛山市人民政府与佛山市三水区华洪汽车维修有限公司行政强制拆迁纠纷上诉案”中，被告佛山市政府认为，市府办是特殊的政府工作部门，有权代表上诉人发文，其代表政府发文处理政府事务在实践中已形成行政惯例，其所发文件具有法律效力。然而，市府办是市政府的内设部门，未经法律法规授权不能成为行政主体，更不能代表市政府对外作出行政行为。据此，法院认定，“佛山市建设局报送的关于对三水区华洪汽车维修有限公司的房屋实施强制拆迁的请示，市府办通过39号《复函》予以答复不是履行其法定行政职责的行为，其作出的39号《复函》不具有法律效力。”

上述法院的两种做法，体现了法院对行政惯例进行司法审查时的“宽严相济”的策略。具言之，法院对执行法律规定的“变通”之举采取相对宽容的态度，承认其依照“行政惯例”的效力，有助于保护相对人的合法权益。在“吴小琴案”中，法院认为，兴无煤矿缴纳社保的行为虽然发生在其职工死亡之后，但却得到了吕梁工伤保险中心的认可，该保险公司不仅出具了保险费征收专用票据，而且也没有加收滞纳金，在这种情况下，认定用工主体已经为死者缴纳了社会保险费，原告可以向被告请求支付工伤保险待遇。可以推断法院也认可这样的观点，即相对人由于信赖行政惯例所产生的不利益由行政主体负担。同时，法院提出吕梁工伤保险中心应当对“不定期缴费”方式进行整改，体现出“行政的归行政，司法的归司法”的分权理念，显示出司法权难能可贵的谦抑品性。然而，面对市府办代表市政府对行政强制拆迁的请示出具《复函》的行为时，法院采取“零容忍”态度，认为市府办不具备行政主体资格，其行为违法。即使市政府以市府办为其特殊部门且代行部分职责已是行政惯例为由，试图说服法官认可《复函》的效力，法院也“不为所动”。这是因为，“行政惯例”亦不得违反上位法的规定，否则当然无效。法院的判决正是这一理念的体现。

（2）善良风俗原则。现实情况是，在有法律规定的地方，行政主体一般不会采取违法行为，“铤而走险”地形成种种行政惯例（“不良”惯例）。实践中，善良风俗原则才是规范行政惯例更加有效的原则，这也是与“服务行政”、“合理行政”的理念不谋而合的。然而，何为“善良风俗”？这又是一个可以被形容却难以被定义的不确定法律概念，它会随着社会的进步不断更新自身的内涵。宽泛而言，该原则要求行政主体在无法之处善良行政。行政主体不仅要关注行政效率，更要注重对相对人的利益关怀，采取符合社会发展潮流的、便利的方式，不得人为地设立路障。因为根据公法原理，对于公权力机关而言，“法无规定不可为”，既然法律都没有对行政管理领域内的某一方面作出规定，很大程度上可以认为，这片“空白之地”是立法者有意留给社会自由调节以产生规则的田野，此时，行政主体只能起到为公民权利“保驾护航”的作用。法院在适用善良风俗对行政惯例进行审查时，应当确立社会标准，而非个人标准。^[128]对行政主体宣称的行政惯例的“善良”进行“纯度”上的考察，判断这一惯例能否对相对人利益的实现产生促进作用，或者能否与相关领域的规则相适应，或者能否与整体的社会习惯、历史发展趋势相吻合。这些都是一般人能够观察到的客观标准。正如卡多佐（Gardozo）法官宣称的那样，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”^[129]如上文提及的，在“杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议”一案中，法院“对未成年人的户口，一贯是随母亲”的惯例的认可，主要是基于未成年人缺乏独立生活的能力，基本上都是由父母照管其生活，而传统观念认为母亲在未成年人成长过程中所起的作用更大，因此户口随母更符合未成年人的成长规律。^[130]

综上所述，行政惯例明显违法或违背上位法精神的不予适用，自是理所当然；缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。法院在审查过程中要充分考察社会现实状况，灵活运用善良风俗原则对行政惯例的效力进行判断。在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。^[131]