清晰理解行政惯例的拘束效果

所谓行政惯例的拘束效果，是指行政惯例在形成之后，其主要的约束对象是谁，违反行政惯例之后有何法律后果。一般而言，行政惯例的直接效力体现在它对行政权的内在控制上，而在客观上，这种内在约束发生了效力的扩张，使行政相对人在某些情况下得为一定的请求。

（一）行政自制：行政惯例的内在拘束力

行政惯例与行政主体是相互依存的关系，一方面，行政惯例由行政主体的重复行为凝结而成；另一方面，行政主体在无正当理由的情况下，不得违背其惯常性做法。因此，“对内”效力是行政惯例的首要的、直接的表现。

在三权分立学说的统治之下，理论向来把目光聚焦在行政的外部控制之上，希冀通过立法的事前规制与司法的后事控制将行政权关在“笼子里”。可是，长期以来立法孱弱、司法不张的客观情况导致这种设想越来越无法实现。在此背景之下，行政的自我革新成为一个值得期待的命题。

随着时代的变迁，在行政法治理论和实践中产生了重大影响的行政自制理论，现已被学者赋予了“控权新说”的定位：“行政自制理论属于行政法控权理论的一个分支或者说一个新的切入点，可以将其称之为‘新控权论——行政自我统制’。所谓‘新’控权，主要体现在该理论选择了新的控权视角——‘行政主体’自我控制，这是被公法理论长期遗忘和忽视的研究视角。”^[107]所谓行政自我拘束原则（行政自制）指行政机关在作出行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束而为处理，否则即违反平等原则而构成违法。^[108]可见，行政自制产生的主要目的，乃在于约束行政权在裁量行政与无法律行政时的裁量界限，亦有限缩行政机关广泛而无一定准则的裁量权限的作用。^[109]行政惯例的行政自制理念主要通过规范行政裁量的运作过程体现，有学者将行政惯例进入个案裁量的方式概括为三种，颇有见地：一是行政机关在个案裁量时，参考具体先例或典型案例直接作出处理决定；二是行政管理实践中的某些习惯性做法内化为固定的“行规”或得到了成文规则的认可，行政机关在个案裁量时直接予以适用；三是行政惯例借助行政自我拘束原则或平等对待原则的适用，彰显对行政裁量活动的引导。^[110]可见，在法律缺位之时，由地方经验凝炼而成的行政惯例，为行政主体设定了行为的方式、范围，将行政行为“圈养”在划定的“一亩三分地”之内，迫使行政主体节制行政。在“吴小琴案”中，被告吕梁工伤保险中心认可不定期缴纳社保费用方式给自身设定了义务，即若相对人采用此方式缴费，在未提前通知的情况下，不能拒绝接收兴无煤矿缴纳的费用，更不能在接受之后否认缴费所产生的法律关系。

实践中，各地的行政裁量基准也体现了行政自制的精神，如皋市人民政府发布的《关于规范行政处罚自由裁量权的指导意见》第7条最能够体现这一精神：“实施行政处罚自由裁量权应当遵循公平、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素给予优待或者歧视。同一行政处罚实施主体在同一时间段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本一致。同一行政处罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政处罚时，除因行政管理的要求发生变化，应当遵循行政惯例的原则。”这里所谓“遵循行政惯例的原则”有三个要求：第一，对于违法事实、性质、情节等因素基本相同的违法当事人按照处罚的惯例进行处罚，不得完全脱离之前作出的行政处罚的约束；第二，针对不同的时间段内的行政处罚并非机械地“亦步亦趋”，也可以根据行政管理的要求的变化而变化；第三，对这种变化了的行政处罚必须说明理由，否则，产生的不利后果将由行政主体承担。由此可以判断，行政惯例的主要约束对象是产生行政惯例的行政主体，其“习惯性做法”的本意可能是为了自身行政管理的便利，或者为了给相对人提供方便，但客观上却在无界之处画地为牢，限制了自己的活动范围，体现了行政的自我约束。

除此之外，行政惯例还有降低行政成本、提高行政效率的作用。立法权、行政权、司法权之中，行政权无疑对效率性的要求最为紧迫。行政成本是政府在一定时期内为社会提供公共服务、生产公共物品而付出的，包括政府机构内部运行成本、社会公共事务管理成本以及政府决策和行为成本在内的成本之和。在预算不变的情况下，政府机关用于自身消费或自我服务的资金愈少，用于公共服务的经费或资金就愈多，所取得的行政效率也就越高。^[111]正如理查德·波斯纳（Richard Posner）教授所言：“通过习惯适应而将规范内在化可能是极为有效率的，因为它降低了信息成本。”^[112]行政惯例降低行政成本也主要体现在它能够降低行政机关自身行为的费用。当法律缺位时，行政行为会受到一系列的不确定因素的干扰，此时，行政成本与行政的可预见性成反比例关系，也就是说，行政随意性越大、可预见性越低，行政成本越高，这显然与社会整体的追求相悖。惯例规则之下，当行政主体面对无法可依的窘境之时，遵循先例可以降低政府运行、决策的成本，客观上提高行政行为的可预见性，降低民众的心理抵抗情绪，从而实现行政效用的最大化。需要说明的是，由于行政惯例并不以合法与否为其构成要件，这里探讨的显然是行政“善”例。我们当然不会对“不良”惯例视而不见，否则便陷入了“智力上的懒惰”之中了。对于“不良”行政惯例的探讨将在下文进行专门论述。

（二）平等原则与信赖保护原则：行政惯例内在拘束力的“外溢”(www.xing528.com)

行政惯例就其形成源头来看，是行政主体内部实践的产物。根据法学理论，作为内部法的行政规则，因为其内容和作用不能替代其他具有直接外部效果的法律渊源，所以仅具有内部效果。^[113]那么，这种内部行为何会产生外在效力呢？这种困惑或许能够从德国行政法上的“行政规则外部效果”找到答案。

1.“善良”惯例与平等原则。“通行观点认为，行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则。行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待（所谓的行政自我约束）。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违法平等原则。在这种情况下，公民虽然不能诉称这种行为违反了只具有内部效果的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法第3条第1款规定的平等原则，因为行政机关在本案中没有遵守已经实行的行政规则。”^[114]换言之，作为行政机关执行法律的统一操作规程，从法律适用平等的要求来看，行政规则具有自我约束的意义。如果行政机关一向遵守事先确定的行政规则，一旦偏离就可能构成违反宪法的不平等对待，除非行政规则本身违法或者在具体案件中的偏离具有正当理由。^[115]因此，在一般情况下，由于行政惯例内部效力的溢出，客观上引导了相对人的行为方式，出于对行为结果的预测，人们一般会依循行政惯例所承认的某些规则行事，如行政机关无正当理由而违背惯例，否认个案中相对人的行为的效力，乃是对该相对人的“歧视”；此时，可以认为行政机关违背平等对待原则，构成恣意行政，因此相对人取得要求平等对待的请求权自无异议。那么，在“吴小琴案”中，吕梁工伤保险中心违背惯行，否认兴无煤矿为工亡职工所缴纳的社保的效力，拒绝从工伤保险基金中支付相应费用的行为是否违背平等原则呢？换言之，相对人能否基于平等对待原则要求吕梁工伤保险中心履行相应的义务呢？单纯从“相同情况相同对待”的要求中推导出相对人的平等对待请求权并非难事，然而，“吴小琴案”却不能进行如此简单化的处理。因为，平等对待之“平等”是合法状态下之同案同断，其本身不容许有“不法平等”。首先，“不法”本身既非法律所保障，自无权利可言；其次，国家对于本身不法或者不当的公权力之行使，本应在事前极力防止，在事后改正，岂可一错再错。^[116]可见，“善良”的行政惯例是以行政自制理念为内核发展而来的，在行政机关无正当理由背离行政惯例时，行政相对方可以行政主体违背平等原则为由要求其按照“既定的轨道”运行。在这个过程中，“善良”的行政惯例得到巩固并发展，甚至可能作为“第一线的生动实践经验”在将来的制定法中得到呼应。然而，对“不良”惯例下行政相对人权益的保护只能另辟蹊径了。

2.“不良”惯例与信赖保护原则。在行政法律关系中，行政主体较之相对人具有天然的优势，这种优势在行政惯例的生成上尤为明显。行政惯例产生的核心因素在于行政主体的重复实践，相对人在这一过程之中居于从属地位，并无多少发言权，于是，为了保持天平两端的相对平衡，需要在如何保护相对人权益的考量上加大砝码。然而，由以上可知，平等保护原则只有在“善”例之框架内才能得到适用，它对相对人的保护不及于“不良”的行政惯例。那么在出现“不良”惯例时，行政相对方是否就无正当利益了呢？如果有，那么又应基于何种缘由给予保护呢？

首先，我们有必要认清“不良”惯例的“面容”。正如盐野宏教授所言：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”^[117]既然行政惯例是在法律无法获致的情况下存在的，就不能保证行政主体的所有行为都是“善”的。换言之，行政惯例也有“善良”与“不良”之分。因此，如果我们不想停留在“重复前人的错误”的层面上，就必须以审慎的态度对待惯例存在的时空特征，否则法制将会停止不前。行政惯例中的“不良”惯例一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“不良”惯例提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“不良”：①侵犯基本人权，②抵触成文法，③违反公序良俗。^[118]

从相对人角度而言，“不良”惯例首先招致的将是抵触和反抗情绪，但出于种种考虑，相对人可能并不会奋起反抗，而是寻求妥协，甚至“在夹缝中求生存”。如果在相对人努力克服不便、做出了如此大的“牺牲”之后，再要求他为“过错”（实质上是行政主体的错误）买单，这是任何一个常人都难以接受的提议。这样的感性认识，为我们进一步探寻保护相对人权益之法理依据提供了信心。《行政许可法》第69条规定了信赖保护原则，作出行政许可的决定的行政机关或其上级行政机关，可以撤销违法的行政许可行为；被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法予以赔偿。行政许可即使违法，相对人的合理信赖仍应受到保护。在“吴小琴”案中，首先，被告对于工伤保险的变通做法——“不定期缴费”方式显然有违《工伤保险费征缴暂行条例》第10条之“按月缴费”的规定，属于“抵触成文法”的“不良”行为，然而，这种惯行的合法性问题不应当成为否定行政惯例已于事实上存在的理由（我们已在上文予以证实），也不应当成为否定相对人信赖利益存在并予以相应保护的理由。换言之，相对人的信赖利益并不以行政行为的合法与否为前提，“信赖利益”与“不法”可以并行不悖。其次，“不定期缴费”方式已形成行政惯例，并影响人们的生活、生产安排。从2005年开始，被告一直采取不定期缴费方式，收缴保险费并办理手续，缴费企业及其职工有理由相信已经合法办理了工伤保险。在企业每年一次性缴纳社会保险时，被告未提出任何异议，不但开具了专用票据，而且也未以企业上年度缴费数额的110%确定当年的应缴费数额和加收滞纳金。兴无煤矿于2007年12月26日一次性缴纳该年度应缴费用符合惯行，是信赖的表现。最后，相对人无过错。兴无煤矿只是遵循吕梁工伤保险中心认可的方式缴费，被告不仅未曾加收滞纳金也未提出改进意见，相对人出于对公权力的信任，对“不良”惯例的顺从并无过错，由此产生的合理信赖应当予以保护。正如学者指出的那样，“行政惯例对被规范的行政机关、公务员或人民发生拘束作用，若行政机关、公务员或人民依照长久反复实施之习惯法或行政惯例执行职务，即属于依法令之行为，而排除其违法性，亦可认为，由于人民对于习惯法或行政惯例之信赖，其应受到所谓的‘信赖保护’。在此种情形之下，依照行政惯例所采取的措施即无违法性可言”，“若人民有违法行为，而主管机关反复受理该行为相关之事件多年皆未纠正或追究，不得于多年后主张该行为违法，而加以制裁。”^[119]

需要引起重视的是，“不定期缴费”方式作为法律法规的“变通”做法，实质上存在合法性危机，不能继续采用；而应当加以整改，严格按照实定法的规定办理，同时对相对人的损失予以赔偿。这与“惯例乃是弥补成文法之空白”理念是一致的，也只有这样才能避免“不良”惯例对法秩序的冲击。从客观上讲，一方面，随着服务行政理念的兴起，行政主体越来越被要求注重人文关怀，“善良行政”将成为行政惯例的主旋律，而“恶例”的存在显然是违背这一潮流的，因此，行政主体本身负担着不断纠正自身不良行为的义务和责任。在这种理念下，“恶例”的生存空间将愈发被挤压。另一方面，相对人应当对“恶例”的修正、废除给予足够的支持，对行政主体主动纠错的行为予以欢迎，因为，相对人面对“恶例”总是比依循“善例”需要付出更多的成本。对整个社会来说，对个案中“善”的追求会催生立法，提高行政主体的法治意识，促进整个社会的良性运作。