探讨行政惯例概念的不同理解与应用

长期以来，学界对“行政惯例”的研究处于不温不火的状态，主要散见于对“行政惯例”是否属于行政法法源的讨论以及从规制行政裁量的角度所进行的论述。因此，本文将不再对行政惯例的法源地位作赘述，而是直接探讨论述较少的“行政惯例”的现实运作问题。

概念的界定是进行大多数学术研究无法回避的首要问题，因此，我们对“行政惯例”的探讨也从此处拉开序幕。所谓行政惯例，是指行政机关就某特定事项于一定期限内反复以相同方式处理，因而形成一定模式。^[95]简言之，就是行政机关某种习惯性做法的沉淀。但是，对于其具体构成要件，学界却有着不同的看法。分歧主要体现在三个方面：第一，行政惯例的形成是否以“长时期”为要件；第二，行政惯例的形成是否以人民形成内心确定为前提；第三，行政惯例的形成是否需要经过法院的确认。

行政惯例的形成是否以“长时期”为要件？持肯定观点的学者，如朱新力教授，其将“客观上的长期未间断性”作为习惯的首要特征；^[96]持怀疑态度的学者认为，行政惯例与宪政惯例一个最大区别是它的时间较短。虽不可随意将行政主体的某种临时性做法解释为行政惯例，但将“长时期”作为其基本要素肯定不妥。^[97]笔者以为，一方面，行政惯例的“习惯性”特征应当侧重于行政行为的“反复性”、“循环性”，而非强调该行为的时间延续性。如果行政主体重复实施某一行为的时间较长，这固然有助于增强行政主体的“条件反射”式地遵从习惯，但即使在相对较短的时间内，行政主体不断地重复某一行为，亦会形成某种“潜规则”。退一步讲，如果将“时间”这一要素纳入要件之内，随之而来的另一个难题将是如何判断某个单独行为到达惯例状态所需要的合理期间？可以预见的是，在时间节点的选择上，任何努力都将是徒劳的。可见行政主体对某种行为的顺从，并不依赖于期间的长短，而在于对该行为的多次重复与叠加。另一方面，行政惯例的长期施行可能会促使习惯法的诞生，正所谓“行政惯例须多年施行，否则只能作为‘形成之中的习惯法’”。因此，“长时期”特征只是行政惯例质变为习惯法的“催化剂”，而对于行政惯例本身却是“不能承受之重”，将“长时期”作为行政惯例的要素可能会模糊行政惯例与习惯法的边界。需要说明的是，任何事物的发展都是以时间的延伸为存在前提的，行政惯例与行政行为重复“频率”的正相关性，并不是说不需要“合理的存续期间”，只是时间的长短并不成为法律意义上的构成要件。

第二个问题涉及一对相近的概念，即“行政惯例”与“行政习惯法”。一般认为行政习惯法与行政惯例均为行政法之不成文法源。^[98]郑玉波认为，习惯法之要件有四：首先，须有外部要素，即该习惯事实确属存在与惯行；其次，须有内部要素，即人人确信其为法律，甘愿受其拘束而无争议；再次，须为法律所未规定之事项；最后，须有法律之价值，即不违背公共秩序或善良风俗。^[99]依德国学者费里茨·奥森比尔（Fritz Ossenbühl）之看法，习惯法的产生必须具备下属三项前提：第一，在客观上，乃是必须有长期的及一般的惯性存在（客观要素）；第二，在主观上，当事人确信此项惯行的合法性（主观要素）；第三，在形式上，该惯行有作为法规的可能性，亦即其内容充分明确特定。^[100]可见，惯例与习惯法看似相近，实则不同。(www.xing528.com)

首先，作为习惯法的重要内核之一乃是人民对习惯产生与法规范相同之确信而遵行，亦即将此习惯法采为行为准则之人须发生“法的确信”。与此不同，行政惯例之形成乃基于行政机关之相同处理模式，不须人民对之发生法规范之确信。换言之，行政习惯法的产生有赖于行政主体与人民的互动，二者对某一行政行为均形成了内心的默契，自愿受其约束，此种规范对人民权利义务关系直接发生影响。迈耶（Meier）认为，惯例^[101]实际上本身就是以参与人一致的意志行为为依据，这最终还又是一个默认的或推定的合同协议，这个协定也对将来的不确定的人生效。^[102]换言之，这种关系犹如私法上的合约，双方对各自的权利（力）义务（责任）“心知肚明”，在违背该种习惯时，甚至会承受类似于违约责任的某种不利益。相比之下，行政惯例要求行政主体的行为“一以贯之”，因此，更多的是对行政主体自身的约束，以避免其在法律缺位之时恣意行政。既然行政惯例在形成之初便依靠于行政主体单方的重复实践，并无掺杂多少公民意志，那么就不适宜过分要求公民对其形成“法的确信”。具言之，行政惯例主要约束行政内部之行政机关以及公务员等，因此，不须要求一般人民对此等行政惯例有所认识，或者对于此等惯性产生法的确信，因为其并非此等规范之适用对象。在行政主体无正当理由违背行政惯例之时，人民得请求平等对待或主张信赖利益之损失，从而问责于他。

其次，习惯法的形成以惯行合法、有价值为前提，而行政惯例则不然。“构成行政惯例的某种习惯性做法本身是否合法、是否合理、是否有明确的存在形式，都不影响对行政惯例本身的认定”，^[103]某项具有合法性瑕疵的行政惯行不能成为习惯法，却不能阻却其形成惯例。实践中存在大量的行政机关为了便宜行政而对法律规定采取变通做法，且反复施行的现象。此等情形自然不符合习惯法之合法性（成文法）要求，却在客观上成为行政惯例，并且得到法院的承认。《工伤保险费征缴暂行条例》第10条规定：“缴费单位必须按月向社会保险机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”可见，吕梁工伤保险中心采取的“不定期缴费”方式显然是与之相悖的。然而，法院认为，“这种不定期缴费方式在工伤保险管理工作中已形成一种习惯性做法，这种做法需要在以后的工作中逐步加以规范，但并不能因此否定用工主体为本单位职工缴纳保险费用的法律事实”。

对第三个问题的不同回答实际上是对行政惯例的“认证主体”的选择。持肯定态度的学者，如章剑生教授认为，“行政机关某一个‘做法’是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。”^[104]台湾学者林腾鹞则认为，“行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。”^[105]如果认为行政惯例需要以法院的司法确认为前提，实际上是承认法院在行政惯例的形成过程中起到不可或缺的作用，“行政惯例”能否最终获得此名取决于法院的说法；同时也就意味着，实践中大量未进入法院视野内的“习惯性做法”就不能冠之以“行政惯例”的名号，无法取得与“行政惯例”相同的地位。这种观点显然与我们对事实的认知不符。进一步讲，这是概念的混淆。我们认为，行政惯例能否形成并不需要看法院的“脸色”，而只需要行政机关采取实际行动，形成一种事实状态。法院对行政惯例的审查是一种合法性与合理性审查，在法官援用之前惯例已凭借自身的力量存在。因此，法院是对行政惯例的效力进行了事后性评价，如果合法则承认其效力，否则，即否认其适用性。由此可见，在外观上行政惯例看似“法官法”，^[106]实则不然，因为法官只是“确认”行政惯例的存在，而非予以“制造”，法官之所为是“认知行为”而非“意志行为”。因此，行政惯例的形成条件与法院对行政惯例的适用是两个不同的问题，且有必要加以区分，不能“眉毛胡子一把抓”。如上述案例，被告吕梁工伤保险中心长期实行的企业社会保险不定期缴费方式，是在工伤保险管理实际工作中形成的一种习惯性做法，这种缴费方式针对柳林县大多数企业以及这些企业的所有职工，故兴无煤矿采取这种缴费方式自无不妥之处。这里的“不定期缴费方式”基于被告的反复实践形成“行政惯例”，这一习惯并不需要法院在判决确认后才宣告完成。