在传统的控权行政法理念下，行政惯例几乎是难以生存的。众所周知，公法不同于私法的重要一点乃是其法律关系中主体的自由意志的差异。公法对公权力主体的限制一般较为严格，为了达到此种“限制公权力”的目的，成文法主义曾经是人类历史上最为明智的选择之一，即将主体、权限、程序等通过“白纸黑字”的形式予以记载，并要求严格遵守执行。落实在行政法领域，其略类似于刑法的罪行法定主义，要求行政机关必须根据成文法的规定，不得依习惯来处理争议。[91]然而，随着行政法理论的变革，我国学界对行政惯例的态度也发生了相应的转变，体现为由总体的否认到承认其法源地位。[92]观之我国，现行行政法律制度中确实难以找寻到“行政惯例”的面孔，但这并不是说行政惯例在我国的实践中就不存在。实际上，“在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实践地位”。[93]只要我们稍加留意，便能发现“行政惯例”的身影，“吴小琴等诉吕梁工伤保险中心案”[94]（以下简称“吴小琴案”）便是一例。
自2002年企业开始缴纳社会保险费用以来，兴无煤矿（二原告之夫生前所在公司）及兴无县大多数企业一直采用不定期缴纳社保费用的方式。2007年5月9日，兴无煤矿职工冯海生和高三信因出差发生车祸死亡，经吕梁市社会劳动保障局认定为工亡。2007年12月26日，被告兴无煤矿一次性为389名固定工缴费，其中包括冯海生和高三信，缴费属期是2007年1月12日，被告给兴无煤矿出具了山西省社会保险费征收专用票据。若严格按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》之规定，被告应当同时对兴无煤矿加收滞纳金，而事实上并未加收。在原告向被告提出核定工伤保险待遇的请求后，被告以二原告之夫死亡后才交纳工伤保险费，不予核定工伤保险待遇，并提出该二人的工伤保险待遇应由煤矿负责，而不应当由社保部门支付保险基金。一审法院认为，兴无煤矿于职工死亡之后才为其缴纳社保，不符合《工伤保险费征缴暂行条例》之规定，故判决原告败诉。原告不服，提出上诉。经审理，二审法院认为，兴无煤矿采取的“不定期缴费”方式已经形成了一种习惯性做法，属行政惯例，虽此做法需要在以后的工伤保险管理工作中逐步加以规范，但并不能因此否定用工主体为本单位职工缴纳保险费用的法律事实。故判决被告依法核定上诉人（原告）丈夫工亡后应享受的工伤保险待遇并予支付。一审、二审法院之所以判决结果完全相反，乃与二者对行政惯例的不同理解不无关系。因此，非常有必要对行政惯例的效力与司法适用进行一番考察。(www.xing528.com)
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