如前所述，行政不作为之所以构成违法，在于行政机关负有作为的义务而没有履行。换言之，如果行政机关本身并不负有作为义务，其行为自然也谈不上是否构成不作为。至于行政机关这种作为义务的来源，从目前来看，学界大多数学者都认为主要有以下几种：①法律规范的直接规定，②法律规范的间接规定，③公务组织的自我约束性规定，④行政惯例，⑤合同的约定，⑥公务组织的先行行为，⑦已经生效的法律文书。[81]同时，从实践来看，理论上的这种多元化的义务来源，基本上也在司法实务中得到了法院的认可和支持。[82]但是，这种多元化义务来源是否已经穷尽了实践中行政作为义务的全部，是值得进一步讨论的。如果将大陆学者的观点和域外一些国家和地区学者的观点进行比较，我们会发现大陆学界的这种通说，显然比一些国家和地区对作为义务的界定要相对狭窄。例如，在我国台湾地区，对公务员作为义务的认定，主要有三种来源：①依法规规定内容及依其解释导出作为义务，②依机关内部之行政规则透过一般法律原则之运用导出作为义务，③依公序良俗或法理导出作为义务。[83]可见，除了在①和②上，台湾学界的观点基本上和大陆相同外，其还将基于公序良俗而产生的作为义务纳入不作为行为的作为义务范围，而这一点目前在大陆学界，还罕有学者对其进行论述，这不能不说是一个遗憾。[84]当然，在何种情况下可以从公序良俗或法理中导出行政机关的作为义务，即使从台湾来看，学界也并无一致见解。有学者采取较为宽松的态度，认为依公序良俗、条理或健全之社会通念，国家负担赔偿责任，合乎公平正义时，公务员即有作为之义务。但也有学者持较为谨慎的态度，认为“苟无法令上之依据，则公务员对其不作为只负政治责任，即国民可通过选举或言论等方式来追究为政者之责任，然公务员对此不负法律责任。不过，如公务员之不作为会对人民之生命、身体或财产带来急迫而重大之危险时，则因国家有保护国民之义务，故在这种情形下，应认为在法理上，公务员有排除这种急迫危险之义务，如公务员应作为而不作为时，国家应负责任”。[85]虽然两种观点在何种情况下作为义务能来自公序良俗这一点上有所不同，但在“不作为会招致急迫而重大之危险时”公务员即负有作为义务这一点上却是一致的。
从大陆学界看，对于这种在紧急情形下依据公序良俗而产生的行政机关的作为义务，大陆学者显然并未给予应有的关注，但从司法实务来看，实践中的案例确实已经给理论研究上的缺失提出了质疑。我们来看一个案例。2001年10月31日下午，宁夏吴忠市副市长王明忠率领吴忠市所辖5县（市）主管农业的副县（市）长、农业局长、水保局长等，分乘9辆轿车下乡视察农田基本建设。当车队由南向北行至中宁县新堡乡七星渠黄湾桥时，迎面遇上新堡中学初一（1）班13岁女学生王萍，当时，王萍正骑着自行车过桥，桥面很窄。王萍准备下车躲避车队时，不慎连人带车一起掉到桥下。王萍是在距渠南岸约两米处，从桥的西侧落水，很快被水从桥下冲到东侧，并几次挣扎着浮出水面。当时，车队已经全部停下，乘车的领导加上司机30余人下车后在渠岸上观望，却没有一人下水救助，致使女童失踪。[86]从新闻报道来看，近年来官员“见死不救”的事件屡次发生，[87]但是，这种行为是否构成违法？除了追究其党纪责任和政纪责任外，能否追究其行政上的法律责任？或者说，被害人能否要求国家承担赔偿责任？这在理论和实务上都有较大争议。[88]如在上述的王明忠案件中，当地纪检部门的人士就认为，按照现行的有关党纪政纪处分条例规定，对王明忠等领导干部的行为还难以找到合适的处置依据。[89]之所以存在这些争议，主要是在理论上，通常都认为行政机关的作为义务首先应当是一种法律上的义务；而王明忠的行为之所以难以处置，就是因为其并不负有保护公民生命安全的特定的法定义务；虽然其行为不符合社会道德观念和一个干部应有的职业操守，但其所违反的仅仅只是道德上的救助义务，而这并不构成法定作为义务的不履行。因此其行为虽然令人不齿，但却并不构成法律上的不作为，也难以对其追究行政上的法律责任，更遑论赋予受害人在此种情形下的公法请求权，使之能够对国家提出不作为的损害赔偿请求。
由此可见，将基于公序良俗产生的作为义务排除在不作为义务的来源之外，不但不利于对受害人的权益救济，而且也不利于淳化社会风气，加强我国公务员队伍建设。但是，如将其纳入到不作为义务的来源中去，可能会面临这样的质疑：公务员虽是国家的公职人员，但同时也是社会普通民众中的一员，对其职权范围外的事务，其是否负有法律上的“见义勇为”的义务？在恪守法律与道德互有其调整领域的前提下，这种道德上的义务能否推导出法律上的义务？即使能够推导出，这种推导有无实定法的支持？如果没有，法院能否依法理作出判决？应该说，这一系列质疑确实切中问题的要害，尤其在目前法院对法定作为义务的认定往往需要有明确的实定法依据的情形下，这种将公序良俗产生的作为义务纳入不作为中，也难以得到法院的认可。然而，这并不意味着基于公序良俗产生的作为义务在我国法律体系中就没有存在的余地。
当然，如果仅从行为法上找依据的话，这种公序良俗的义务的确缺乏实定法上的支持，但如将目光投向组织法时却会发现，对于这种公务员“见死不救”的行为，法律已经隐性地给出了答案。按照《中华人民共和国公务员法》第12条的规定，公务员应当履行下列义务：“（三）全心全意为人民服务，……；（七）……模范遵守社会公德”。从法律解释角度来看，其中的“服务”当然包括在人民生命财产受到威胁时的救助义务，同时，社会公德自然也包括见义勇为的行为。从价值观念上看，人的生命高于一切，保护每个公民的生命和健康不受侵害是国家的法定责任之一，在公民生命受到严重威胁时，国家公职人员不仅有责任而且也有义务为其提供救援。从《公务员法》的规定来看，“全心全意为人民服务”既然已经上升为法律规定，当然就不能再是一句抽象的道德口号，而是实实在在地具有法律效力的义务性规范，它明确要求当人民陷于危难情形时，公务员要为人民排忧解难。并且从效力范围看，这一规定也没有要求公务员在其职务范围内为人民服务，由此也表明了法律的明确态度，即只要人民处于危急情形，即使援助超出了公务员自身的职权范围，公务员也要想尽一切办法帮助人民，保护人民的各项权益不受侵害。由此，在公民生命受到严重侵害时，救危扶困这种道德义务也就上升为公务员的法定义务。因此，本文认为，将公序良俗产生的作为义务纳入不作为义务的来源中，在我国并不存在法律上的障碍。(www.xing528.com)
当然，如果不加区分，将公序良俗产生的道德义务完全纳入不作为中，可能会带来严重的后果，即导致公务员职责的泛化，进而对国家机关的工作产生负面影响。例如，在公交车上公务员是否应当为老弱病残等相对人让座？如果公务员不让座，是否会构成行政不作为，进而肯定相对一方的公法请求权并允其向行政机关提出国家赔偿请求？显然，如果不加以区分，将道德普遍法律化并进而承认这种泛化的作为义务，不仅会对行政机关正常履行职责带来影响，甚至还会导致公务员陷入人人自危的境地，影响其正常履行职务。因此，本文赞同台湾学者上述相对折衷的观点，即对这种基于公序良俗产生的作为义务进行相对限缩，即，只有在相对人的生命和重大财产受到侵害时，才能产生这种法定的作为义务，否则，这种不作为行为只构成道德上可谴责的行为，并不会导致行政上的违法。
结 语
作为一类重要的行政行为，我国学者对行政不作为的研究目前已经到了一个相当高的水平，但遗憾的是，对行政不作为的一些基本问题，我们的理论研究仍然显得不够透彻。这种不足，不仅妨碍了理论研究的进一步深入发展，而且也彰显出我国理论研究存在的一些缺陷。本文以三个问题设问，试图以此抛砖引玉，引起学界对这些基础性问题的重视与关注。基于此，笔者认为，有必要在此重新强调本文的观点：行政不作为本身属于违法行政行为，不宜当做对行政行为的分类；在行政机关“拒绝行为”的性质归属上，我们应当一分为二对待，不宜笼统概之；在义务来源上，为了救济相对人权益和落实公务员的法律义务，在某些情况下，我们有必要将公序良俗产生的义务也作为行政不作为的义务来源。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
