拒绝作为是指行政机关对行政相对人提出的申请作出的明示拒绝行为，如相对人申请采矿许可，行政机关明确表示不予许可。对这类行为，究竟是应当看成“行政作为”，还是看成“行政不作为”，理论界一直无法达成共识。有些学者认为，拒绝行为虽属于“实体不为”，但由于行政机关在程序上已经作出了相关行为，因此这类行为应属于“行政作为”行为，如周佑勇教授就认为，作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要应从行为的外在表现形式和存在状态来认定，作为表现为作出一定动作或动作系列，不作为则表现为不作出一定动作或动作系列。就行政行为而言，行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态，而“拒绝行为”在程序上已表现出积极的作为行为状态，因而它仍应是一种行政作为。[71]但这种解释显然不能说服所有人，而且也和法院在实践中的将拒绝行为的案件作为不作为案件立案的做法不完全一致，[72]因此有些学者就认为，不能把拒绝作为看成作为，应当把其作为不作为来对待，如闫尔宝博士就认为，认定行为的性质应结合实质与形式双重因素，不能只顾形式。行政主体作出的否定性拒绝作为虽满足了行政作为行为的形式特征，但从实质意义言之，对于应该履行的法定作为义务予以拒绝的行为属于对法定职责的不履行，依然属于行政不作为。[73]
从表面来看，两种观点似乎都有充分的理由支持，彼此难分高下，以至于闫尔宝在评论这两种观点时，认为二者分歧的根源主要在于论者认识角度的不同。[74]这种看法虽在一定程度上揭示了两种观点存在差异的原因，但却未揭示出问题的根本所在。从实践来看，针对行政相对人提出的申请，在行政机关作出的拒绝行为中，既存在合法的拒绝行为，也不乏违法的拒绝行为。就合法的拒绝行为来讲，这种行为在性质上属于“行政作为”行为，根本无法将其归入“行政不作为”，如行政机关对不具备行政许可条件的相对人拒绝颁发行政许可，这种拒绝显然是一种作为，没有人会把它看成不作为，这一点恐怕学者们都没有不同意见。就此而言，虽然第二种观点在解释行政机关滥用行政裁量，拒绝符合法定条件的申请这种行为时颇有说服力，但无法对为何要将合法的拒绝行为也归入“行政不作为”作出合理解释。第一种观点当然避免了这一质疑，将合法的拒绝和违法的拒绝统统归属于“行政作为”行为；但是却无法解释为什么在司法实务中法院有时会将明示拒绝请求案件也当做不作为来立案。[75]由此观之，这两种观点本身都存在“以偏概全”的倾向，即都只抓住了众多拒绝行为中的一个方面，而忽略了拒绝行为本身所具有的丰富性，以至于在理论上虽能自圆其说，但由于无法给实践现象作出合理化解释，也就无法给对方观点作出强有力的反驳。在这样的情况下，学者们在概念上自然难以达成共识，相应地，学理研究也无法进一步展开。
如何理解拒绝行为，要回答这个问题，必须首先对拒绝行为进行分析。如前所述，拒绝可以分为合法拒绝和违法拒绝，这是讨论拒绝行为性质归属的前提。从性质来看，这两种行为是完全不同的，笼统地将二者放在一起分析，极易在理论研究上造成混乱。就合法的拒绝行为而言，在行政机关作出这种行为时，由于行政机关已充分考虑了相对人申请的事实和法律因素，并运用职权作出了法律所要求的行政行为，且不存在延期不作为或主观过错的情形，因此，在行为性质上，将其归入“行政作为”，学界基本上没有什么争议。分析到这里，可以看出，学者们对拒绝行为性质的争议，其实主要集中在违法的拒绝行为上。(www.xing528.com)
违法的拒绝行为到底应归入“行政作为”还是“行政不作为”？这实际上涉及如何界定“行政不作为”。我国行政法学对行政不作为的理论研究起步较晚，根据章剑生教授的考证，“行政不作为”这一概念最早出现在1989年张焕光、胡建淼两位教授合著的《行政法学原理》中，而对其的系统性研究则始于1993年罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》一书。[76]在理论积淀相对孱弱的情况下，借鉴其他学科尤其是刑法学和民法学的研究成果，就成为行政法学研究行政不作为的一条可行路径，我们没有必要也不可能抛弃其他学科的优秀成果而自己闭门造车。因此，在考察了刑法学和民法学对不作为的概念界定后，[77]我赞同对行政不作为作如下界定，即行政不作为是指行政主体依法负有某种特定的作为义务，具有履行义务的可能性而不予履行的行政行为。[78]在概念界定上，这种定义和刑法学以及民法学对不作为的界定基本上是一致的。
如果我们对这一概念并无太多质疑，那么，违法拒绝行为是否属于“行政不作为”，就应当看它是否是“对于作为义务而未履行”。如何来理解不作为概念中的“未履行”，笔者认为，“未履行”是指行政主体没有履行法律或职责所要求履行的作为义务。在认定行政机关有无履行作为义务时，不能简单地看行政机关是否作出了一定的行为，而应该以法律要求或期待的作为是否得以实施为标准。[79]在行政实践中，在某些情形下，行政机关的一些行为虽然也具有“作为”的外观，但从行为内容上分析，这些“作为”行为显然并不是法律要求或期待的“作为”，而是属于“形式作为而实质不作为”。[80]换言之，对行为性质的界定，我们应当看重的是行为的实质而不是行为的形式。从这一角度分析，笔者认为，对违法的拒绝行为，将其归类为行政不作为是较为妥当的。因为违法拒绝作为虽然从外观上看符合作为行为的形式特征，但就行为内容看，行政机关在作出这类行为时，显然没有达到法律的要求和期待标准。从授权目的上分析，法律赋予行政机关根据相对人的申请作出拒绝与否的权力，是考虑到实践情况十分复杂，有必要让行政机关能够灵活地针对每个申请人的具体情况来进行考量，在具体个案的事实基础上，根据法律作出正确的决定，从而实现个案公正。然而，对于符合法定条件的申请人，行政机关本应作出积极的肯定行为，但从拒绝结果看，行政机关在行使法律赋予的裁量权力时，显然并未履行法律上的这种注意义务，甚至有时还怀揣私意、恶意报复，其行为显然难以称之为真正履行法定职责。因此，对行政相对人合法的申请，行政机关如无正当理由予以拒绝，那么其行为显然属于“对于作为义务而未履行”，在性质上自然应属于“行政不作为”。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
