分析国家实践的密集程度

明确了“国家实践”的性质后，不难看出，并不是所有的国家实践都能形成国际法。换言之，作为习惯国际法的国家实践，更准确地说是足以证明习惯国际法存在的那一部分国家实践，不仅要从单个实践的角度构成有效的国家意志的展现，更需要从集体实践的角度、在同一领域同一习惯国际法事项上符合特定的程度要求。传统上认为，国家实践只有具备一致性、普遍性和长期性等要求，才有可能证明相应的习惯国际法的存在。然而，随着国际法的发展以及国家在相关国际组织中的实践趋势，这三个要求在不同程度上都受到了影响，进而其内涵和作用均有所变动。

（一）一致性

正如国际法委员会所言，“国家惯例的一致性是确认习惯国际法规则时的一个关键考虑因素……只有在存在国际惯例的必要一致性的情况下才能确认某项习惯国际法规则；反过来说，在某些情况下，缺乏一致性却被认为是排除了某项习惯国际法规则的存在”。^[38]因而国家实践的一致性的存在是必要且重要的，其基本原理——如国际法院在“庇护权”案^[39]中所作的论述——在于如果各国的实践缺乏一致性，则不可能形成在同一事项上统一的国际法法律规则。

1.一致性的内涵

然而，一致性要求国家的实践都要一模一样吗？显然答案是否定的，但这也意味着理解国家实践的一致性要求应该从两个层面进行。首先，从整体上看，国家的实践应该符合集体一致性（Collective consistency）和内部一致性（Internal consistency）的要求。^[40]所谓集体一致，指的是各国在同一国际法事项上的主张或行动应该具有一致性，这一层次也是上文所述的一致性的基本原理。国际法院在“英挪渔业”案中也如此认为，尽管“十海里”规则在部分国内法、条约和公约甚至是仲裁裁决中有所体现，然而其他国家也始终采纳了不同的界限，因而“十海里”规则仍然是不具有习惯国际法性质的规则。^[41]而所谓内部的一致性，指的是各国在不同时候、相同事项的处理上应该遵循统一的方式方法。同样是“英挪渔业”案，国际法院在分析挪威一贯反对“十海里”规则的原因时即表达了其对于内部一致性的要求。^[42]其次，从标准上看，一致性强调的是国家实践实质的一致性（Substantial consistency）。^[43]诚然，每个国家在同一领域中的实践难以完全一样，甚至可以说每个国家的实践都是不可复制、各不相同的。然而一致性并不是要求国家实践在形式外衣上的一致，而是其内核上的一致——即各国对于同一个国际法问题有着统一的主张和态度。国际法院在“尼加拉瓜准军事行动”案中则表达了这样一个意思：国家的实践只需要大体一致即可，而无须完美无瑕的相同；不一致的实践如果是以现存规则的例外或违反作为借口而出现的，反而进一步证明了此习惯国际法早已形成存在。^[44]

2.不一致的国家实践的地位

或许，仍然有人会提出疑问，应该如何理解那些不一致的国家实践在习惯国际法形成中的位置？在排除了特殊的“一贯的反对者”后，首先可以期待的是随着时间的推移，在同一个国际法事项上的不一致将逐渐地消失，^[45]而这种期待也是不无道理的。一方面，有可能是国家政治或国家在国际舞台上的利益驱使导致的统一化；另一方面，则有可能是在日益发展的过程中形成统一性的公约来规范此事项上的国家实践。与此同时，之前实践不一致的国家也同样成了公约的会员国而受到约束，继而实践发生改变。然而，需要说明的是，习惯国际法在被编纂为国际公约条款后并没有丧失其作为习惯国际法的效力。其次，即使这种不一致的实践没有消失，在集中的一致的实践的驱动下，习惯国际法仍然会形成。换言之，这种少数的、微不足道的背离对集体一致的打击并不见得是致命的，正如国际法院在“利比亚/马耳他”案中所说：“即使对于专属经济区的主张并不完全一致，但这已足以让本法庭认为专属经济区制度已经成了习惯国际法的一部分”。^[46]

即便如此，不得不引起学界进一步思考的是如何具体把握集体一致性和实质一致性的标准的问题：在何种程度上可以认为对于一致性的偏离构成或不构成对现存规则的冲击甚至改变？

（二）普遍性

国家惯例的普遍性，也是确认习惯国际法的某项规则时一个需要考虑的因素。^[47]与一致性相类似，普遍性在传统的国家实践的要求中被提出。然而，正如上文在讨论“不作为”部分时所言，并非每个国家都会在每一个习惯国际法的形成过程中表达自己的主张和态度，因此，“普遍性的要求等价于必须具备全体国家之赞成”的观点是不科学也不现实的。(www.xing528.com)

1.广泛性与代表性——普遍性的具体化路径

随之而来的改变在国际法协会2000年的委员会最终报告中有所体现：这种普遍性并不要求全球的（Universal），而只需要是广泛的（Widespread）和具有代表性（Representative）即可。这种转变在表面上看将普遍性细化为了广泛性和代表性的要求，而在某种程度上却提高了证明的标准，因为作了这样的区分后，实际上需要从两个层面对国家实践进行分析——数量层面和分量层面，既要考虑形成习惯国际法的国家实践的多少，也要考虑这些国家实践能否包含足以形成习惯国际法的国家实践。

一方面，广泛性的要求是为了弥补要求所有国家参与的全球性的弊病，然而这种标准从国际法院的实践来看却似乎愈发模糊了：“荷花号”案中仅仅援引了涉及五个国家的案例作为决定性的证据，“温布尔登”案中也仅仅列举了苏伊士和巴拿马运河体制作为涉及“基尔运河案”的先例规则。^[48]在之后的案件中，国际法院仅在“缅因湾”案中简单地提出“广泛性（Extensive）”的要求，^[49]而具体的标准却从未明确。另一方面，具有代表性的要求源起于“北海大陆架”案中国际法院的经典表述——“深受影响之国家的实践”^[50]。国际法协会在其报告中也认为，代表性的标准是具有双重面向的，积极面向就是如果所有重大利益关系国都参与在内，则无需大多数国家的实践即可形成习惯国际法；而消极面向就是如果重要的国际法行为者都不接受这种习惯，那么习惯国际法的形成是不成熟的。^[51]

2.概括的普遍性之回归

的确，对普遍性的内涵进行具体化分析的路径，对于细化分析普遍性要求的标准是有益的。然而，由此产生的问题是，如果世界上平等国家间的实践对于不同的习惯国际法而言具有不同的分量，那么怎样判断这种分量的不平衡将是一个难题。首先，前提的证明就难以找到国际法上明确的依据，即在现行的国际法规则中难以证明平等的国际法主体间的实践不具有同等的效力；其次，即使前提成立，要进一步确定每个国家的实践在每个习惯国际法规则形成中的分量仍是难上加难。毕晓普（Bishop）教授则认为，大国国家实践在一个习惯国际法的形成过程中的分量就比小国的更大。^[52]类似的，联合国安理会中五大常任理事国的否决权无疑也是现代国际法五大国（The Big Five）具有优于其他国家的地位的体现。难道承认在习惯国际法形成过程中实践分量有轻重之分，就仅仅取决于国家之“大小”？还是说这种区分也应该与所形成的习惯国际法本身的内容密切相关？^[53]

在此基础上，笔者认为一种具有现代和现实意义的观点似乎具有更强的说服力。随着国际社会的发展，具有国际性重要意义的事项都将会于短时间内在全球范围内被知晓，与此同时，全球化的进程使得仅仅关系部分国家的国际法事项几乎不存在，因而，各个国家都会积极地向国际社会表达自身对于国际事宜的关切，以保护自己在其中的国家利益。因此，可以说现在已经不再可能仅仅通过那几个所谓的“深受影响之国家的实践”就可以形成习惯国际法。^[54]此观点虽然有摒弃广泛性和代表性而回归传统的普遍性要求的意味，而且同样没有解决普遍性标准的问题，然而，不得不承认的是，它更具有现实的适应性和证明力。

（三）长期性

传统上，人们认为一个习惯国际法需要经过长期的实践才能形成。^[55]这种观点同样被部分国际法学者采纳。国际法委员会的特别报告员哈德逊（Hudson）法官曾经在其工作报告中采纳了“相当长的时间（A considerable period of time）”^[56]的观点，而尼古拉斯科（Negulesco）法官则曾在反对意见中使用了“建立在远古时间上的持续实践（A continuous practice from time immemorial）”^[57]的措辞。

笔者认为长期性的要求在当代习惯国际法中似乎已经越来越模糊。一方面，随着现代交通和通信技术的迅猛发展，国际问题上的国家间交流和交往更为容易——这就意味着客观条件的改变使得在相对短的时间内，更多的国家有可能就同一国际问题发表自己的主张并在现实情势的处理上有所行动，因而单位时间内国家实践的密集程度将有所提升。类似的，在现代国际法阶段，习惯国际法的形成更多地依赖于联合国及其他国际组织的推动，在国际会议或公约的制定过程中形成国家实践。^[58]以联合国大会为代表的国际组织会议体系，使得各国都有机会在同一时间对同一国际法事项表达己方的观点和了解他方的观点，因而在短时间内也可以形成较为密集的国家实践。^[59]另一方面，国际法院在其司法实践中对国家实践的持续时间也始终没有明确的要求。^[60]在“北海大陆架”案中，国际法院认为，“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍……在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的习惯国际法”^[61]；在之后的案件中也没有对国家实践的长期性有所要求。而国际法委员会在其2012年成立的关于“习惯国际法的识别”的专题中也没有将长期性列为讨论的内容之一。总而言之，虽不能说郑斌（Bin Cheng）教授提出的“即时习惯国际法（Instant customary international law）”^[62]已经成了习惯国际法领域中最大的现实，然而必须承认的是，现代国际法对国际实践在持续时间上的要求已经成了一个相对的标准，习惯国际法的形成所需的时间，更多地取决于国家实践存在的社会条件以及其内容本身。