探讨国际法中的国家实践：习惯性法律解析

On State Practice of Customary International Law

黎辉辉^[1]

Li Huihui

摘　要：习惯国际法，以不成文的形式出现于国际条约之前，在国际法的内容中扮演着重要的角色。然而，习惯国际法因其不成文性，在其识别过程中还有不少问题有待解决，特别是其构成要素之一的国家实践。其中，最基本的有两方面问题：一方面是谁的行为构成“国家实践”，以及什么样的行为构成“国家实践”，即其主体和范围的问题；另一方面则是这些实践应该达到什么密集程度的要求才能构成习惯国际法中的“国家实践”的问题。本文尝试结合部分代表性学者的观点和国际法院的司法实践对上述问题进行分析，为习惯国际法中的“国家实践”本身构建一个适当的认定标准。(www.xing528.com)

关键词：习惯国际法　国家实践　主体　范围　密集程度

引　言

自从《国际法院规约》第38条第1款（丑）项的规定——国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者——确立，国际法领域关于国际习惯这一渊源的讨论就从未休止。^[2]虽然习惯国际法被认为是国际法最古老、最原始的渊源，^[3]甚至有学者将其视为国际法效力的最终来源。然而，由于其不成文性，对其内容的考察和规则的确立的困难程度可想而知。而国际范围内的研究成果，从1947年《联合国国际法委员会规约》第24条要求委员会“考虑使习惯国际法的证据易于查找的方式、方法”，到1950年国际法委员会讨论习惯国际法的定义问题，再到2000年国际法协会伦敦会议上“习惯国际法形成”专门委员会发布的最终报告，均对问题的解决有所保留。2012年，国际法委员会启动了关于“习惯国际法的识别”的专题研究，^[4]可见对于习惯国际法的研究始终在国际法上具有深刻的理论和现实意义。对于作为习惯国际法构成要素之一的国家实践而言，同样如此。其定义、标准、范围等传统问题以及在此基础之上形成的一系列新问题，如“一贯反对”“国家实践的证据”“国家实践的密集程度”等，在各国学界中似乎始终没有定论，而这又正是国际法发展中无法绕开和必须解决的问题。