对外国公司与其分支机构在立法上处理方式的分析

在我国公司法上，外国公司与外国公司分支机构有着明确的区分，即前者为后者所赖以存在的法人组织，而后者则是由前者在他国所设立的内部组成部分。但在通常的理解上，以及在若干国家的公司立法上，有时也将外国公司与外国公司分支机构等同看待。例如，日本《商法》第三编第六章即为“外国公司”，规定“外国公司在日本进行继续性交易时，须确定代表人，并于其住所或者其他场所设置营业所”，并规定该外国公司须就其营业所的设立进行登记。^[4]实际上，在涉及外国公司的场合，通常均与该外国公司在本国进行一定的营业行为相关，并且通常涉及该外国公司分支机构作为外国公司在本国所享有的法律地位。因而，就一国的公司法而言，有关外国公司的规定，通常也就是关于外国公司分支机构的规定，外国公司与外国公司分支机构也就具有了同一的法律意义。于是，在定义外国公司时，也就与外国公司分支机构相联系，将外国公司定义为“依照外国法律在中国境外登记成立，经中国政府认许，在中国境内设立子公司或分支机构从事生产经营活动的公司”。^[5]

一国法律对于他国公司采取何种态度，即是否将其与本国公司同等看待，通常称为公司的“国民待遇”问题。依照国际惯例，各国对于在他国登记设立的公司，通常均认为与本国公司具有同一的法律地位，享有同一的权利并承担同一的义务，除在个别情况下，出于特别的需要而由法律规定给予一定的限制。一国的公司在他国进行商事活动，有两种不同的形式。一种活动可以称为单纯的、个别的交易活动，包括一次性的或者多次的交易活动，在这种情况下，对于外国公司来说，当然享有国民待遇，与本国公司具有同一的法律地位，而无须特别由本国对外国公司予以认可。另一种活动则称为生产经营活动，即有计划的、综合性的交易活动，在这种情况下，该外国公司如欲在他国进行活动，就需要经过所在国的特别认可。后一种情况，就是《公司法》中规定的外国公司分支机构的登记。(www.xing528.com)

对于在他国进行生产经营活动的外国公司，依所在国的法律进行登记，在一些国家的法律上，将其规定为外国公司必须履行的一种义务，未依法律规定履行该义务时，则依相应的罚则予以惩处。例如前述的日本商法的规定，即为如此。我国《公司法》也明确规定外国公司有该种义务，对外国公司不依照我国法律规定进行登记，擅自设立分支机构的行为，当然要予以处罚。应该认为，在我国进行生产经营活动的外国公司，就其分支机构的设立进行登记，亦应为其法定义务;未依法进行分支机构登记的外国公司，不得在我国开展生产经营活动。