公司法解读：吸收合并与新设合并的法定形式及影响

(一)公司合并的概念、种类和特征

对于何谓公司的合并，历来有不同的认识和解释。美国公司法对公司的合并解释为:两个以上公司相合而成为一个新公司称为合(Consolidation);一个以上公司并入其他公司，仅一个公司存续称为并(Merger)。^[1]英国公司法上的合并(Amalgamation)是指两个或两个以上的公司联合组成一个新公司，或一公司以取得股份的方法掌握两个或两个以上公司的控制权。^[2]可见英国公司法上的合并实际上相当于我国的兼并，包括合并(mergers)和收购(take-over)。收购即受让公司获得出让公司的股份并非通过财产的转让，而是通过受让公司购入出让公司的股份并同时保持出让公司的存在。按照英国的衡平法，如果受让公司获得出让公司50%以上股份时，出让公司即成为受让公司的附属公司。但是，收购不受英国公司法调整，而是受以《城市法典》(City Code)为代表的非法律规则(non-legal rules)调整。《城市法典》是1968年3月27日发布的，由证券交易所制定的一项立法建议，作为处理收购公司事项的指导规则，它不是国家立法机关制定的，不具有法律强制力。我国有的学者认为，合并是参加合并的各方均在合并过程中消灭，而一个新的法律实体从合并中产生。^[3]这种表述实际上只概括了合并的一种方式，即新设合并，对于吸收合并则不适用。我们认为，要正确理解公司法上的合并，离不开公司法对公司合并的规定。根据我国《公司法》有关公司合并的规定，所谓公司合并，是指两个或两个以上的公司依照法定程序归并为其中的一个公司或创设另一个新的公司的法律行为。

公司合并的法定形式有吸收合并和新设合并两种。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。具体来说，吸收合并是指两个或两个以上的公司合并后，其中有一个公司(吸收方)存续，而其余公司(被吸收方)均归消灭的法律行为。例如，甲乙丙三个公司合并，合并后甲公司继续存在，乙丙公司则归于消灭。合并后的公司仍沿用甲公司的名称，乙丙公司的财产及债权债务都归属于甲公司，其股东亦成为甲公司的股东。新设合并又称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，参与合并的公司均归于消灭，在此基础上另行成立一个新的公司的法律行为。例如，甲乙丙三个公司合并，合并后甲乙丙三公司均归于消灭，另外创设出一个丁公司，甲乙丙三公司的财产、债权债务及股东均归属于丁公司。

由上可见，公司合并有四个特点:①除在吸收合并中吸收公司存续外，其他公司均归于消灭。②合并后消灭的公司的股东自然成为合并后存续公司或新设公司的股东。③因合并而消灭的公司的资产及债权债务，一并转移至合并后存在的公司或新设的公司，无须经过清算程序。④合并是参与合并的公司之间的契约行为，不是股东之间的契约行为。合并是各方在平等自愿的基础上进行的，是一种市场行为。

(二)公司的合并与兼并

尽管公司的合并与兼并在经济学意义上并未作出严格的区分，但在公司法上，兼并与合并却是两个不同的概念。兼并是指一个企业通过购买其他企业的产权或股份的方式，从而使其他企业失去法人资格或被控股的法律行为。根据我国《关于企业兼并的暂行办法》的规定，企业兼并有承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式等方式。其中前两种形式都是在消灭法人资格的前提下进行的，而吸收股份式和控股式则并不消灭被吸收股份公司和被控股公司的法人资格。由此可见，兼并包括合并和收购(take-over)，其含义比合并广泛。收购是指受让公司通过购买出让公司一定数额的股权(一般为50%以上)，从而实际控制出让公司(出让公司继续存在)的法律行为。一般做法是:受让人向被收购公司股份持有人出价购买其股份，同时规定在要约有效期内如持有一定比例股份的股东不接受收购建议时，则该收购建议无效;如果出让公司大多数股份持有人同意这一收购建议，则同意者便可把其持有的股份转让给受让公司。为了防止少数持反对意见的股东破坏收购方案，当有不少于90%的出让公司股份持有人同意出让其股份时，允许受让人强制收购少数人的股份。通过兼并，参与兼并的公司的法人资格可能消灭，也可能不消灭，而仅发生股份控制权的转移。

公司的合并和兼并是公司扩大经营规模、增强竞争能力、提高经济效益的一种成本小、见效快的重要手段，同时也可以减少同行业间的竞争，还是优化资产结构、提高资源利用率的重要途径，因而为企业和国家所重视。但是，公司的合并和兼并必须在企业产权明晰的条件下进行。在我国，由于以往许多企业产权不清，产权交易市场尚未建立，加之有关的法律法规又不配套，致使公司的合并和兼并难以进行。随着《公司法》的颁布和实施，公司的产权关系得以明确，公司中的国有资产也通过国家授权的部门或国家授权的投资机构确立了具体的股权代表和代理人，使产权关系明晰化，为公司根据自身需要和市场状况进行合并、实现组织结构的调整提供了基础条件。(www.xing528.com)

(三)公司合并的法律性质

对公司合并性质的认识，历来争论颇多。主要有以下学说:①人格合一说。即公司合并是将两个以上的法人合为一体。具体而言，公司合并是依特殊契约形成的公司合一体，其法律效果是新设公司或存续公司对原公司权利、义务的概括承继和股东的收容。^[4]②实物出资说。即公司合并的实质是在合并中消灭公司的全部营业，资产作为实物出资移转到合并后的公司，使后者的资本增加。^[5]③一般投资说。这是针对企业兼并而言的，认为企业兼并是兼并方的一种投资方式。^[6]④契约说。即认为企业合并是参与合并的各公司间签订的团体契约。合并只需以契约为之，无需经过清算程序，各公司的股东成为合并后存续或新设公司的当然股东。^[7]

在上述四种主张中，实物出资说、一般投资说虽然反映了合并后各公司资产转移给存续公司或新设公司，并使后者资本增加的事实，却没有揭示出合并法人主体变化这一最本质的特性。契约说体现了合并须经参加合并的公司达成合意，以及股东资格自然承继的特性，但是，实质上仅有此种合意并不足以构成合并。因此，比较而言，人格合一说最为适当。一方面，它反映了合并的法律效果，另一方面它概括了合并的共同本质，即合并使两个以上公司的法人人格合而为一。

(四)公司合并的法律规制

公司合并涉及合并各方及其股东、债权人、职工、经营管理者的权利、义务和责任，同时，合并意味着市场中公司数目的减少，降低了竞争的程度。因此，各国不仅在公司法中对合并的条件、程序和法律后果加以规定，而且通过证券法、劳动法、反不正当竞争法、反垄断法等加以规范。其目的在于维护自由、公正的市场竞争秩序，协调和保护合并过程中各相关主体的合法利益。现代发达的市场经济国家或地区均通过反垄断法对公司的合并加以控制，并建立了相应的政府机构。如美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会，德国的卡特尔局，日本、韩国和我国台湾地区的公正交易委员会等。公司合并时应向上述机关报告，以便监督。主管机关认为公司的合并限制竞争的，可不予批准或者进行禁止或者采取排除措施。如日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》规定，公正交易委员会从受理报告之日起未经30日者不得合并。对于“那些在一定交易领域实质上限制竞争”的合并予以禁止。美国还制定了《反托拉斯法施行细则》，作为判断公司合并是否构成限制竞争的标准，美国倾向于管制横向合并。

近年来，关于公司合并的立法出现了一种新的趋向，有了新的变化。自20世纪80年代以来，“恶意收购”浪潮迭起，这类合并对劳动者、债权人造成了重大影响。由于传统公司法理论认为公司合并是公司之间的行为，仅与股东和债权人有关，与公司雇员和相关共同体的关系由其他法规加以调整，因而在公司法中仅对股东和债权人设相应的保护制度，对雇员和相关共同体(如合并公司所在地居民)缺乏相应的保护。新近的经济学研究成果表明，合并直接损害雇员和相关共同体的利益，甚至合并者从合并中获得的利益就是雇员在合并中所失去的利益。因此，近年来美国有29个州相继修改公司法，要求公司经营管理者不只为股东服务，而且应为劳动者、债权人等更为广泛的“利益相关者”服务，在合并中应考虑雇员和其他利益相关者的利益。美国公司法的这一变化将产生深远而广泛的影响。