董事会产生与组成流程详解

(一)董事会的产生

1.董事的任职资格。在公司发展的早期阶段，对董事并无公开的资格要求。随着管理专业化倾向的迅速发展，公司立法和股东才开始对董事提出一定的资格要求，以确保有经营经验和管理能力的人进入董事会，从而科学、高效地管理公司。综观各国及地区公司立法规定，董事的任职资格主要包括以下条件:

(1)身份条件。关于董事的身份问题，实质是董事是否必须是股东以及法人与自然人的问题。对于董事是否是股东的问题，各国及地区的规定大致可归纳为三种模式:①有资格股模式，即法律明文规定董事须拥有资格股。要求董事必须拥有资格股的立法目的，是激励董事努力为公司服务，并以此为质押，作为董事违背义务时的担保。英国、法国及我国台湾地区均采用此种模式。②无资格股模式，即公司立法对董事的选任无资格股的限制。如日本商法规定，公司不得以章程规定董事必须是股东;美国许多州的公司法对董事也无资格股的限制。③任意选择模式，即公司立法原则上对董事无资格股的限制，但允许公司以章程要求董事具有资格股，如德国。但从世界各国及地区立法的趋势看，为便利公司在股东之外求取人才，以适应所有权与经营管理权分离的需要，一般都不再规定董事须持有资格股。我国公司立法亦顺应这一潮流，不对董事资格股作出规定，即董事既可由股东担任，也可由非股东担任。如果董事是本公司的股东，持有本公司的股份，就应当向公司申报其所持有的本公司的股份，且其在任职期间的股份转让亦受法律限制。在是否允许法人担任董事方面，美国、德国、法国(双重委员会制公司)、奥地利、意大利、瑞士、丹麦等国家规定，董事必须是自然人，法人不能担任董事;英国、法国(单一委员会制公司)、比利时、荷兰公司法及我国台湾地区“公司法”规定，法人可以担任董事，但须指定1名有行为能力的自然人为其常任代表。我国《公司法》对此未作规定，应理解为允许法人董事单位存在，但须指定1名有行为能力的自然人为其代表。

(2)年龄条件。对年龄条件的下限，各国规定一致，即未成年人不能担任董事。我国规定无民事行为能力者和限制民事行为能力者，不得担任公司的董事。对年龄条件的上限，多数国家没有规定，也有的国家作了限制。如英国公司法规定，除非章程另有规定，或者股东会决议同意对超龄董事的任命并在决议中特别说明其已到达的年龄，否则，董事的年龄不得超过70岁。法国公司法规定，除非章程另有规定，已超过70岁的董事的人数不得超过董事会成员的1/3，且董事长和总经理年龄不得超过65岁。

(3)国籍条件。多数国家对董事的国籍没有限制，但有少数国家限制董事的国籍或居民身份。如瑞士公司法规定，若公司只有1名董事，该董事必须是居住在瑞士境内的居民，若有数名董事，那么董事会的多数成员必须是居住在瑞士境内的瑞士公民。丹麦公司法规定，董事不一定必须是丹麦国民，但丹麦公司至少一半的董事和全部的经理应居住在丹麦，除非商务大臣特许例外(欧盟成员国不受此限制)。我国对董事的国籍没有作出限制。

(4)兼职条件。为了防止董事利用其特殊地位损害公司利益，并保证董事有充足的精力处理公司事务，各国一般都对董事兼任其他公司的董事或实际管理人作出限制甚至禁止规定。例如，德国公司法规定，未经许可，董事不得成为其他公司或商号的董事或实际管理人;法国公司法限制兼职的数目，即除少数例外，任何人不得兼任8个以上法国公司的董事。我国《公司法》第69条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”但国有独资公司之外的其他公司的董事可否兼职，则法无明文规定。鉴于董事兼职所滋生之流弊，不少学者主张应对董事兼职问题作出必要的限制。

(5)品行条件。多数国家的公司立法都规定，某些曾被追究刑事责任或者有严重违法行为的人以及个人资信状况较差的人，在一定期限内不得担任公司的董事。我国《公司法》第146条对董事、监事、高级管理人员的消极资格作出了规定，规定有下列情形之一者，不能担任公司的董事、监事、高级管理人员:①无民事行为能力或者限制民事行为能力;②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述①所列情形的，公司应当解除其职务。

(6)其他条件。有些国家公司法还规定政府官员、公证员、律师等不得兼任公司的董事。此外，为了保证监督权的独立，各国公司法都规定董事不得兼任监事。

2.董事的人数。世界各国公司立法对董事的人数规定不一，即使是在同一个国家，对不同类型公司的董事人数的规定也不尽一致。董事人数多少一般取决于公司的业务管理、经营范围、规模以及公司类型的需要。董事人数或多或少都有弊端。董事人数太少，容易形成独裁，不利于民主决策和科学管理，对公司和股东都不利;董事人数太多，则机构臃肿庞杂、职责不清、人浮于事，难以形成决议，削弱个人责任感。因此，各国公司立法一般都视公司类型的不同，对董事的人数作出较具弹性的规定。我国《公司法》规定，有限责任公司董事会成员为3～13人，但规模较小和股东人数较少的有限责任公司也可以不设董事会，只设1名执行董事;股份有限公司董事会的成员为5～19人。

3.董事的选任。对于公司的首届董事，如公司采取发起方式设立，由发起人选任;如公司采取募集方式设立，则由创立大会选任。在公司成立后，董事一般应由股东会选任。但个别欧洲国家(如德国)规定董事由监事会选举产生。

值得注意的是，董事选任可能会因股东会之选任决议存在瑕疵而导致无效。股东会选任决议之瑕疵通常包括选任决议无效和选任决议可撤销两种情形。前者是指决议内容本身违法(如当选董事不具备法定资格)而导致决议当然无效;后者是指股东会的召集或决议程序违法而经过诉讼程序宣告无效。除此之外，还存在决议不成立之情形。董事之选任若属无效，则被选人自始即非董事，其行为对公司应不发生效力。但该被选任人若以董事身份执行业务，则在对第三人的关系上应如何处理，颇值得探讨。日本商法从维护善意第三人权益和交易安全考虑，规定公司对善意第三者亦须就该行为负责(日本《商法》第262条)。我国台湾地区理论界也普遍认为应类推适用民法表见代理之规定，公司应对第三人负责。至于被选任董事与公司之间的内部关系，则依民法无因管理之原则处理。上述做法是值得我们借鉴和参考的。

董事在任职期间，股东会原则上不得无故罢免。但当董事工作不称职(如丧失行为能力)或有违反法律或章程的行为(如严重玩忽职守)时，原选任机关可作出决议予以罢免。董事任期届满而又未能连选连任者，即应解任。董事在任期内亦可辞职。(www.xing528.com)

4.董事的任期。关于董事的任期，各国的规定不同，短者1年～2年，长者5年～6年。我国规定董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

(二)董事会的组成

董事会由符合条件的董事组成。根据不同的标准，董事有不同的分类，常见的分类有:①股东董事和职工董事。这是以董事产生的渠道及所代表的利益不同作为标准所作的区分。其中，由股东会选举产生的董事为股东董事，是最具一般意义的董事，股东董事可能具有股东身份也可能不具有股东身份;而职工董事则是指以职工代表大会、职工大会或者其他民主形式由职工选举产生的董事，职工董事是职工在公司董事会中的代表，应具有公司职工的身份。②执行董事和非执行董事。以董事是否在任职的公司中担任董事以外的其他职务为标准，理论上可将董事分为执行董事和非执行董事。执行董事(Executive Director)，也称内部董事(Inside Director)，是指在公司中除了董事职务之外还担任公司的经营管理等职务的董事;非执行董事(Non-executive Director)，是指公司中除了董事职务之外不再同时担任公司其他职务的董事，他们通过参加董事会会议、审议董事会议案行使自己的权利，没有管理公司的执行职能。非执行董事通常是兼职董事，在公司之外另有自己的事务，所以又称外部董事(Outside Director)。③独立董事和非独立董事。这是依据董事与公司利益的关联程度不同而作出的划分。独立董事(Independent Director)意指那些独立于公司管理层、与公司没有任何可能严重影响其作出独立判断之交易或关系等情形存在的董事。反之，即为非独立董事(Non-independent Director)。^[7]此外，在允许法人董事存在的国家和地区，董事依据身份的不同，还可以划分为自然人董事和法人董事。

根据我国《公司法》规定，股份有限公司的董事会由5～19人组成。董事会设董事长1名，可设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事过半数选举产生。董事长负责召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务。有限责任公司的董事会成员由3～13人组成，但股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。无论有限责任公司还是股份有限公司，董事长、副董事长的产生办法均由公司章程规定。此外，两个以上国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应有职工董事。职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。上市公司董事会还应有一定比例的独立董事。

(三)上市公司独立董事制度

独立董事制度起源于美国1940年《投资公司法》，其目的是解决由于缺乏独立的监督机构而造成的管理层擅权、治理结构扭曲等问题，后为绝大多数的英美法系国家所采用。纽约证券交易所等主要证券交易中心也将设立独立董事作为公司上市的基本条件，要求独立董事所发表的意见须在董事会决议中列明;公司关联交易必须经独立董事签字后方能生效等。这些要求对于独立董事制度在全球的推广起到了积极的推动作用。目前，日本、法国等不少大陆法系国家的公司立法和实践也引入了独立董事制度，OECD等国际组织也颁布了涉及独立董事制度的公司治理结构改革的报告、原则、准则，独立董事所发挥的特殊作用已经为越来越多的国家所认识。

我国公司法原无独立董事制度，但上市公司长期存在着严重的内部人控制问题，极大地降低了公司治理绩效，严重制约了资本市场的发展。为解决公司治理中存在的问题，证监会开始考虑移植独立董事制度。1997年证监会发布的《上市公司章程指引》允许上市公司根据需要设立独立董事制度，但因其非强制性，实践中很少采用。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司中强制推行独立董事制度;在此基础上，中国证监会又于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)，开始在上市公司全面推行独立董事制度。按照其规定，独立董事应为上市公司必设，并在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，而且至少应包括1名具有高级职称或注册会计师资格的会计专业人士。上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。为了使独立董事更好地发挥作用，《意见》赋予了独立董事特别的职权，包括对重大关联交易的事前认可权、特殊事项的提议权、独立决定权、征集投票权以及独立发表意见权等，对独立董事的产生方式、任期、报酬、工作条件等作了相应规定，这一切对推动独立董事制度起到积极作用。

2002年1月中国证监会与国家经贸委联合发布了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》)，并于2018年进行了修订，专节规定了独立董事制度。《准则》第34条规定，上市公司应按照有关规定建立独立董事制度，独立董事不得在上市公司兼任除董事会专门委员会委员外的其他职务。第37条规定，独立董事应当依法履行董事义务，充分了解公司经营运作情况和董事会议题内容，维护上市公司和全体股东的利益，尤其关注中小股东的合法权益保护。独立董事应当按年度向股东大会报告工作。上市公司股东间或者董事间发生冲突、对公司经营管理造成重大影响的，独立董事应当主动履行职责，维护上市公司整体利益。第38条规定，上市公司董事会应当设立审计委员会，并可以根据需要设立战略、提名、薪酬与考核等相关专门委员会。专门委员会对董事会负责，依照公司章程和董事会授权履行职责，专门委员会的提案应当提交董事会审议决定。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应当占多数并担任召集人，审计委员会的召集人应当为会计专业人士。至此，独立董事制度在上市公司中得以全面推行。

由于独立董事制度和监事会制度是英美法系和大陆法系两种不同的公司治理模式下所产生的制度，二者在各自的体制范围内各有优缺点，在我国已经采取了监事会模式的情况下，独立董事的定位及其与监事会之间的关系问题就成了困扰大家的一个难题。独立董事制度是否需要在《公司法》中加以规定，是仅仅作为一种特殊制度有条件地存在于上市公司还是在所有的公司类型中都予以推广，一时成为大家争执不下的问题。学界比较普遍的看法是，鉴于中国的法律文化传统，我们没有必要用独立董事制度取代监事会制度，但鉴于上市公司的特殊情况及独立董事在上市公司实践中的作用，在上市公司中可以全面推行独立董事制度，至于有限责任公司和非上市的股份有限公司则没必要强制推行，应由公司自由决定是否设立，否则确实会导致叠床架屋，造成资源浪费，导致公司治理的低效。该意见在2005年《公司法》修订时最终被采纳。现行《公司法》第122条规定:“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”该规定为我国继续探索上市公司独立董事制度，尤其是其与监事会的关系留下了制度空间。^[8]

当然，独立董事制度移植于英美国家，因此如何使其与我国已有的公司治理模式相适应，如何使其真正发挥作用，还有许多问题值得进行更深一步的探讨。我们认为，独立董事制度的建立对制衡公司高级管理层的权力会产生一定的积极效果，但在公司股权结构不做根本性调整的情况下，对独立董事制度的期望值不能过高，单纯依靠一个独立董事制度来彻底解决上市公司所有权与经营权分离所产生的“代理问题”及中小股东权益保护问题是不现实的。上市公司治理的改善不仅依赖于监督机制的建立，激励与约束机制的完善也十分重要，而上市公司股权结构的优化则更具有现实意义。上市公司独立董事制度本身也需要在任免机制、工作条件等方面予以进一步的改进和完善，唯有如此，独立董事制度才不至于形同虚设。